肖颯：入局數字藏品的4大法律風險探究_NFT:NFTC幣

2022年，數字藏品不僅成為創業領域的熱門賽道，也掀起了一輪文化消費的浪潮。

但隨著數藏行業的發展，與法律相關的挑戰逐漸浮出水面。諸如：

數字藏品及其玩法是否存在打法律擦邊球的問題？

數字藏品轉贈、交易是否存在違法風險？

數藏IP授權與二創之間的侵權風險是什么？

……

這些問題不僅困擾著從業者，也是當前數藏行業“亂象”的問題所在。

6月15日，巴比特教育邀請到了北京大成律師事務所高級合伙人肖颯，主題分享《數字藏品入局的法律風險提示》。

以下內容來自公開課實錄，經巴比特整理。

NFT數字藏品的定位是文化數字化，不是全民炒作

誠然，當下經濟上行壓力巨大，能夠從市場中生長出一種新興商業模式，實屬不易。NFT數字藏品行業，它基于區塊鏈、智能合約對傳統藝術品進行數字化遷移，創造新的形式，符合互聯網發展新趨勢。數字藏品對于文化數字化是有貢獻的，必將被證明。

Nansen：以太坊累計質押量達2300萬枚ETH創歷史新高，Lido占比32%:金色財經報道，據區塊鏈分析公司Nansen披露數據顯示，當前以太坊累計質押量已達到 2300 萬枚 ETH 創下歷史新高，其中 Lido 質押量位居榜首，貢獻了所有質押 ETH 的 32%（725 萬枚），Coinbase 以 9.6%（220 萬枚）位居第二，Stakefish 以 6%（140 萬枚）排名第三。此外，通過 LSD（流動性質押衍生品）存入的質押 ETH 中，Lido 占比達到 77%。[2023/6/20 21:50:22]

然而，行業魚龍混雜。我們現在跟一些技術公司或大廠溝通時，大家會比較擔憂個別平臺做的“比較野”，完全是叢林法則。比較野的平臺活得蠻好，比較守規矩的平臺，二級市場開的比較晚，或者還沒有開，它就比較吃虧。

倘若，上述情形繼續惡化，NFT行業將很快被污名化，正如彼時的P2P行業一步一步被不是真正P2P的非法平臺給逼著退出歷史舞臺一樣。

要想防止NFT行業污名化，首先要把“瘋狂炒作”之風剎住，而不是助長炒作，甚至做“市值管理”。然后，我們要有一個比較清晰的定位，數字藏品實際上還是一個文化產品，而不是一個被炒作的對象。另外，我強烈建議要與害群之馬做切割，如果不是如此，孩子和水最后會被一起倒掉。

新加坡官員：當地銀行的加密貨幣敞口“微不足道”，但執行最高風險權重要求:11月29日消息，新加坡金融管理局（MAS）董事會主席Tharman Shanmugaratnam周一表示，新加坡的銀行必須持有125美元的資本，以對應其100美元比特幣或以太坊等高風險加密貨幣的敞口。

Shanmugaratnam表示，盡管新加坡司法管轄區的銀行對加密貨幣的敞口“微不足道”，占總風險加權資產的比例不到0.05%，但這些類型的加密資產應該受到最嚴格的風險管理要求約束。

他表示，“在框架最終確定之前，MAS要求在新加坡注冊成立的銀行對比特幣和以太坊等風險較高的加密資產的風險敞口執行1250%的風險權重……根據MAS對在新加坡注冊成立、具有系統重要性的銀行的最低總資本充足率要求10%，這意味著在新加坡注冊成立的銀行必須持有125美元的資本，才能有100美元的加密資產（如比特幣）敞口。”

今年8月，新加坡金融管理局表示正與其他監管機構合作，為銀行的加密敞口建立一個審慎的框架。Shanmugaratnam周一表示，新加坡正在遵循國際標準制定者巴塞爾銀行監管委員會（BCBS）建議的要求。BCBS將在年底前確定針對比特幣和以太坊等加密貨幣的資本要求。在該框架最終確定之前，MAS將采用“BCBS資本框架下最高的風險權重”。（CoinDesk）[2022/11/29 21:09:39]

也可以設立一定的入場門檻，比如設置一些注冊資本的門檻或者對股東設置一定的要求。目前來看這個行業門檻太低了。

ChilizX與Pyth達成合作，成為Pyth Network數據發布者:11月21日消息，據官方消息，代幣化運動交易所ChilizX宣布以數據發布者身份正式加入Pyth network。

Chiliz此前開發Socios.com，為體育品牌提供其官方粉絲代幣銷售和購買服務，其中包括巴塞羅那、尤文圖斯、巴黎圣日耳曼、AS羅馬、加拉塔薩雷、馬德里競技、OG、阿根廷獨立競技以及UFC等，并使用CHZ作為平臺原生代幣。[2022/11/22 7:53:50]

而二次交易這塊，或許可以從各省市在國家授權范圍內批設的交易場所入手，允許一部分有資質的交易場所接納NFT掛牌交易，在交易中心內部進行制度設置，降低金融屬性，既保護文化消費者的財產權，又給市場一定的自由空間。

問題1、NFT的法律性質是什么？

在我國語境下，NFT的法律性質到底是什么？應當認為，在我國NFT是基于區塊鏈等加密技術產生的，具有不可復制、不可修改、不能切分的確認權屬和真實性的虛擬財產或者財產性利益的憑證。

可以把NFT想象成一個籃子，籃子里可能放了各種各樣的權益，這些權益并不固定，而是取決于IP授權合同或其它合同。NFT實際上就是個框，而不是里邊的內容。NFT自身只是一個號碼牌，不是著作權本身，也不是財產權本身，不要輕易給NFT財產權屬性。

BAYC聯創：Facebook看重硬件，Yuga Labs專注社交，Otherside將于2023年上線:金色財經報道，Bored Ape Yacht Club 聯合創始人 Garga 在最近接受“Punk6529”采訪時分享了自己對元宇宙的看法，他表示Facebook更看重硬件，而Yuga Labs（BAYC母公司）更專注于社交空間。Garga解釋說：“我們對元宇宙的愿景是一個空間，讓人們參與社交，我們希望將時間花在數字空間中。我認為，當我們擁有可以擁抱的元宇宙空間時……很多潛力和經驗都會開放，在區塊鏈上構建元宇宙，這么做本質上會更好，這也是Yuga Labs能與其他巨頭競爭的地方。”此外，Garga還透露了Otherside元宇宙“永恒世界”（Persistent World）將于2023年到來，但會是一個持久的過程，會有很多體驗，但不希望Otherside“像任何一款Web2游戲”。[2022/10/23 16:35:40]

NFT以一種可以被信賴的技術形式，來宣布買受人與IP方共同享有部分著作權。可以說，NFT只是權利分享的一種形式，是一種權利憑證。

從民法角度講，NFT數字藏品可以出質。NFT數字藏品底層作品的著作權質權登記有難度，但法律畢竟給了相應權利，市場主體可以根據自身業務模式進行申請和嘗試。

比特幣全網未確認交易數量為2103筆:10月11日消息，BTC.com數據顯示，目前比特幣全網未確認交易數量為2103筆，全網算力為261.61 EH/s，24小時交易速率為2.78交易/s，目前全網難度為35.61 T，預測下次難度上調0.44%至35.77 T，距離調整還剩13天9小時。[2022/10/11 10:30:28]

另外，NFT里邊包裹的權利，它根據不同國家、地區的法律而產生變化。總有人來找我們，希望出一份全世界通用的NFT授權合同。但是NFT并沒有統一的東西，又怎么會有通用的授權合同？

問題2、什么樣的作品能發NFT？

關于什么樣的作品能發NFT的問題，通過對NFT底層邏輯、法律性質的分析，可以發現能夠發NFT的作品，需要是IP方具有著作權的作品。

根據《著作權法實施條例》第2條的規定，作品是指藝術、文學和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，其具有以下三個特征：

1、必須是創造性智力成果；

2、能夠以某種有形形式復制；

3、必須具有獨創性。

我國著作權法第2條第1款規定，“中國公民、法人或非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”這里的“公民、法人或非法人組織”當然不包括動物在內。因此像獼猴自拍照，雖然有藝術感，很有趣，但它并不是我國《著作權法》意義上的作品，當然也無著作權法保護可言。

那么，AI作品是不是作品？在上海和北京兩地有相關的案件，最后對AI創作是不是作品的判定結果是不同的。所以說這里還存在很大的爭議。

作為創業者，也要根據地域來進行考慮，注意看這個地方它到底會更傾向于保護哪一種。大家要注意去了解和觀察。

問題3、數字IP的授權和二創之法律分析

在發行NFT前，簽訂IP協議時至少要約定的著作財產權包括，復制權、信息網絡傳播權、改編權。

復制權就是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。對NFT平臺而言，發行方在發行IP方授權的NFT時，其發行的并不是最原始的作品，并且基于利益最大化的考慮，大多會選擇多發的形式，如果不在IP協議中約定復制權，勢必會侵犯到著作權人的復制權。

信息網絡傳播權可以使得擁有者獲得原作者享有的在信息網絡上使他人獲取其作品的權利，成為“二東家”，只有這樣才能夠在合規的范圍內實現對音樂作品NFT的賦能。

改編權是著作權人所享有的改編作品，創作出具有獨創性新作品的權利。部分NFT平臺為了吸引更多用戶，推出將幾個獨立的NFT合成新NFT的玩法。在合成新的NFT過程中，難以避免得需要對原NFT作品進行調整，如果不對改編權進行事前約定，就大概率會造成對于著作權人權利的侵犯。

需要特別注意的是，作者創作“二創”作品的目的必須是為了介紹、評論或者說明原作品的某一問題，否則不屬于合理使用。有個辦法可解“二創”作品的問題嗎？有！向大IP購買改編權和信網權，雖然很貴，但能解決著作權侵權問題。否則，就只能苦思冥想，找不同的“意思表達”來凝結智慧成果，形成新的著作權了。

我們看到，一些經典的小說，比如沙丘，汲取這些作品的營養后創作的作品其實很多，你既要讓大家不斷創作，又要保護前人的著作權。這是一個困難的地方。

問題4、合法合規入局數字藏品

如果NFT交易異化為金融交易，“省級交易中心、市級交易中心牌照”能夠幫企業渡過法律難關嗎？

不能。非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從從事資金支付結算業務的，或其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，一張地方交易所的牌照確實是不足以支撐的，非法經營罪“出罪”的起碼要求是“國家規定”即國家一級的金融牌照。

這是因為，非法經營罪“出罪”的起碼要求是不違反“國家規定”，那么當前述業務按照國家規定需要國家一級的金融牌照，則地方金融監管部門若在未獲得國務院金融監督管理部門授權的情況下頒發的經營許可證無法阻擋非法經營罪的刑事風險。

NFT平臺法律風險主要講兩個，非法集資和作為幫助犯。

NFT是一個框，什么都能往里裝，你裝的到底是什么？如果你裝進來的權利是假的，或者是空的，這就是一個很嚴重的問題。

比如，徐悲鴻或是齊白石的作品，你賣30萬。這個NFT到底有沒有含有著作權？徐悲鴻已經過世超過50年以上，他的作品著作權部分權利已經沒有了。雖然還有署名權、修改權和保護作品完整權，但這些權利是人家繼承人的，你買了NFT也不屬于你。這類NFT會出現一系列問題，你賣的是空的權利。

另外，如果你買的NFT里沒有著作財產權，或者著作權有瑕疵。這可能有買空賣空欺詐的風險了，所以在這個問題上一定要把握住，平臺千萬不要出現買空賣空這種事情。一旦有欺詐風險離集資詐騙就很近。

此外，在寄售模式NFT平臺的實際運作過程中，平臺還有構成各類犯罪如詐騙罪的幫助犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的風險。

在寄售過程中，可能會存在寄售人為了賺取高額利潤故意炒作哄抬價格的情況。如果寄售人在炒作時采取了虛構事實或是隱瞞真相的方法誘使其他用戶從平臺購買寄售人寄售的NFT數字藏品，如寄售人對外宣稱其所持NFT數字藏品是NFT平臺內部珍藏版，未來有極大概率升值，那么在這種情況下其行為就有構成詐騙罪的可能。

而如果該寄售人進行大規模炒作，為NFT平臺所獲悉但卻并不予以制止，那么該NFT平臺就可能因為其不予制止的行為構成詐騙罪的幫助犯。在該詐騙行為主要是通過信息網絡做出的情況下，NFT平臺還將因為其明知寄售人利用信息網絡實施犯罪而為其犯罪提供技術支持或幫助而涉嫌構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

因此，對于采取寄售模式的NFT平臺而言，其還應當做好KYC工作，并且應當對日常交易行為進行監督，以防止不法分子惡意利用平臺實施違法犯罪行為，從而使得自身陷入不應有的刑事法律風險。

來源：DeFi之道

來源：金色財經

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