肖颯：國內NFT 合規有望_NFT:STO

這里沒有虛火的炒作，本文討論的是：NFT鑄造、交易中棘手的法律問題。

在研究和服務國內NFT鑄銷平臺的過程中，我們預計將出現如下主體：作品的著作權人、互聯網文化產品權利人、數字復制品的權利人、NFT發行人、NFT鑄造者&銷售平臺、從平臺直接購買NFT的消費者、接受贈與者等。這些主體將圍繞：原作著作權、數字復制品權利、NFT這三個對象在我國法律項下展開權益分配和再分配，其中就蘊含著合規的希望。

一、NFT的權利來源

2021年8月30日夜，經過若干小時鏖戰，颯姐終于在國內大廠購買到一款NFT，仔細觀察了相關商品描述和合同版本，銷售平臺一直強調NFT是數字作品的權利憑證。那么，到底權利從何而來？

以常規的畫作為例，某畫家創作一幅作品，自該作品完成之日其擁有畫著作權，包括具象的十七種權利：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、信息網絡傳播權等。颯姐認為在國內鑄造NFT之前，畫家要將其著作權中的至少兩種權利“復制權+信息網絡傳播權（簡稱信網權）”授權給鑄造者形成數字復制品（又稱數字化作品），否則無法達成NFT鑄造的目的，必有侵權之憂。

提醒讀者注意，此處授權最好為獨家授權，防止“一女二嫁”，也讓消費者放心。

But, 著作權人分出復制權+信網權給鑄造者，鑄造者第一步不是上鏈，而是先對原作進行復制，將復制品存儲在私有云。數字復制品并非數字作品本身，數字復制品僅是實物作品的部分權利在數字世界里的映射。繼續往下操作，將數字復制品的哈希值或某種密碼形式上鏈，形成獨一無二的一個數字證明牌即NFT本體。也就是說，NFT≠數字作品，甚至不等于數字作品的存證，而只是數字復制品在鏈上的一種密碼學表達。

肖颯：幣圈投資人要減少僥幸心理，充分了解投資項目與運作機理:中國銀行法學研究會理事肖颯則從法律的角度指出，當前，不同類型的資金盤模式和套路形式多樣，需拋開表象看實質法律關系。在她看來，不同的資金盤模式，投資人與操盤方處于不同的法律關系之中，進而會面臨不同的法律風險，包括但不限于一般財產損失、遭遇詐騙以及傳銷組織活動等。因此，建議幣圈投資人減少僥幸心理，充分了解投資項目與項目運作機理，了解法律常識，及時尋求專業人士幫助等。（北京商報）[2020/6/9]

從這個邏輯推演，實物作品與NFT自身并無著作權的轉移，甚至沒有著作權里17種權利中任何一種的轉移。說到底，NFT只是某作品在數字世界的一種映射的標記，其自身并無更多的藝術價值，鑒于此，消費者不宜炒作。

二、NFT到底是物權還是債權？

NFT本身到底是物權還是債權，我們的認知也在不斷加深，之前對于NFT自身是物的判斷并沒有錯，隨著研究的深入，颯姐認為：國內NFT本身是表征某種債權的物，是NFT持有人對合同相對方隨時行使欣賞、觀瞻、聆聽權利的一種憑證。

NFT的物權屬性，其實只體現在它是一個虛擬牌（屬于虛擬商品），這個牌自身可能僅價值1分錢或更低，正如演唱會門票，門票自身是個物件，但它不是演唱會里的歌聲和視頻更不是演唱會本身，只是一個持有人可以請求去聽演唱會的“債權憑證”。同理，NFT就是持有人向相對方主張隨時隨地線上觀瞻、欣賞畫作或音樂作品的權利，簡言之，NFT實際上是債權憑證。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術在民營企業融資增新支持體系建設上將發揮作用:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為《“民企意見”將如何影響法律市場？》的分析文章。文章中表示，昨天《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》（以下簡稱：“民企意見”）正式公布。“民企意見”中提到“完善民營企業直接融資支持制度”，除了創業板、新三板之外，還提到依法合規前提下，支持“資管產品”“保險資金”通過投資“私募股權基金”等方式積極參與民營企業紓困，意見已經提出方向，具體如何操作，確實需要投融資律師的聰明才智，打通合規渠道，讓民營企業放開手腳。同時，肖颯認為當下最火的技術“區塊鏈技術”，除了在數字法幣中發揮重大作用，在民營企業融資增新支持體系的建設上，會寫下濃墨重彩的一筆。[2019/12/23]

問題來了，既然是債權憑證，那么，NFT持有人可以向誰主張哪些具體權利呢？從現有購買NFT的合同看，多數平臺采取的不是三方合同而是平臺和C端消費者的雙方合同，之所以有意無意忽略NFT發行方，可能是平臺想給消費者一種“美化效果”。

認真觀察發行方，我們會發現這些發行方的公司規模和知名度十分有限，卻在整個NFT全生命周期中扮演了“背鍋俠”角色，承諾著作權或數字音樂等無瑕疵、出現風險愿意承擔民事賠償責任等。So，根據合同相對性，鑒于銷售平臺直接與消費者簽約，消費者付費購買NFT之后，就享有向銷售平臺要求圖片展示和音樂播放的權利，一旦出現無法觀瞻或播放的問題，可依合同追究平臺責任。

聲音 | 肖颯：目前這一波區塊鏈熱“小陽春”并不會洗白“幣圈”的灰色地位:據北京商報報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受北京商報記者采訪時指出，從辦案經驗上講，每年年關都是各省市執法機關很在意的“時間節點”，年底將至，對于轄區內的虛擬幣交易所及周邊行業進行摸查，也有合理性。在目前這輪清理整治行動中，打擊重點預計還是會集中在集資詐騙、非法經營等罪名，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”。目前這一波區塊鏈熱“小陽春”并不會洗白“幣圈”的灰色地位。虛擬貨幣交易所、項目方、導流方等，應當了解執法機關的意圖，不應頂風作案，且不能趁著倡導區塊鏈技術大發展，而試圖發幣融資以充盈自己的“小金庫”或為發幣融資提供幫助，應當理解到自己的行為缺乏正當性，屬于違法行為，情節嚴重的可能構成犯罪。[2019/11/18]

我們發現，最近NFT銷售平臺兼鑄造平臺“二合一”的狀態，有改觀。分別使用同一集團項下的不同主體承擔技術鑄造和NFT宣傳銷售對平臺方而言是合理的。能夠盡量降低平臺風險，同時也避免糾紛集中在某一個主體身上，引發無法承受的法律風險。但從消費者的角度，技術公司和銷售公司分離就意味著其持有的NFT一旦出現Bug，可能面臨互相踢皮球的俗套，維護權利的時間和精力成本“翻倍”。

（順便提一句：關于NFT到底是不是《信息網絡傳播權保護條例》中的“權利管理電子信息”，颯姐的結論觀點：否。）

三、NFT平臺需要的資質

聲音 | 律師肖颯：STO在我國無“法律豁免”:據每日經濟新聞報道，北京市互聯網金融行業協會發布《關于防范以STO名義實施違法犯罪活動的風險提示》，律師肖颯指出，截止目前，由于各國國情和法律的不同，國際上對STO的監管態度不一，其中美國是“對STO謹慎包容，允許申請”，而我國是明確禁止。由于對于“證券”這個詞匯的理解和定義不同，中美兩國在對STO的態度大相徑庭.....美國法律里的證券是相對寬泛，既然STO發出的通證是一種廣義上的證券，總要給個監管的說法。同時，證券在我國《公司法》和《證券法》項下的解釋是“嚴格”的（并非所有對資產的等額分份都能被視為一種證券），而且我國具有一個典型的罪名：刑法第179條擅自發行股票、證券罪，這就說明我們的法律結構和管理方式不同。因為我國市場主體不經有關部門批準，不可自行發行證券，也沒有給予“法律豁免”。所以，在中國境內從事ICO或變相ICO都是違法行為，STO也不例外。[2018/12/4]

我們對于NFT各種形式不一一分析，僅以音樂作品NFT為例，對其鑄造、銷售所需行政許可或備案進行闡述，圖片或視頻類請自行研究（抗議白嫖+竊取觀點，鼓勵打賞+咨詢）。

1、《區塊鏈信息服務管理規定》要求平臺進行備案

根據《區塊鏈信息服務管理規定》，區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續，通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案（第11條）。尤其值得注意的是，若數字藏品的NFT發行、銷售服務屬于新業務、此前沒有備案的，應按照有關規定報國家和省級網信辦進行安全評估（《區塊鏈信息服務管理規定》第九條），可委托有相關資質的測評機構或自行開展，并通過“全國互聯網安全管理服務平臺”（www.beian.gov.cn）提交安全自評估報告。（《國家互聯網信息辦公室關于<區塊鏈信息服務管理規定>涉安全評估條款說明的公告》）

聲音 | 肖颯：使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬于行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件，具有規范效力，但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。目前，我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為，但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

2、須取得《網絡出版服務許可證》

依照《網絡出版服務管理規定》第2條的規定，網絡出版服務是指“通過信息網絡向公眾提供網絡出版物”，網絡出版物是指“通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品，范圍主要包括：（一）文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；（二）與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；……”。顯然NFT作品應當是網絡出版物，進而平臺所提供的便是網絡出版服務。因此，根據第七條的規定，從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。

3、須取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》或履行備案手續（廣播電影電視主管部門）

《互聯網視聽節目服務管理規定》第2條，互聯網視聽節目服務是指“制作、編輯、集成并通過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”。NFT作品由制作方進行制作編輯而成，且通過互聯網的形式向公眾提供了該音頻，即屬于互聯網視聽節目，故而平臺所提供的服務屬于互聯網視聽節目服務。因此根據此規定，須取得相應許可證或履行備案手續。

4、須取得《網絡文化經營許可證》

文化部（現為文化和旅游部）發布的《互聯網文化管理暫行規定》第8條規定，申請從事經營性互聯網文化活動，應當向所在地省級文化行政部門提出申請，由省級政府文化行政部門審核批準。該規定對“互聯網文化產品”的定義是“通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品”，主要包括：（一）專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出劇（節）目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品；（二）將音樂娛樂、游戲、演出劇（節）目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上傳播的互聯網文化產品；對“提供互聯網文化產品及其服務的活動”也作出明確定義，指“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，主要包括：（一）互聯網文化產品的制作、復制、進口、發行、播放等活動；（二）將文化產品登載在互聯網上，或者通過互聯網、移動通信網等信息網絡發送到計算機、固定電話機、移動電話機、電視機、游戲機等用戶端以及網吧等互聯網上網服務營業場所，供用戶瀏覽、欣賞、使用或者下載的在線傳播行為；（三）互聯網文化產品的展覽、比賽等活動。

因此雖然音樂作品NFT的鑄造、發行和銷售本身不是互聯網文化產品的創作，但它是通過區塊鏈技術產生的這種密碼學表達，提供了NFT買家對原作品或復制品的瀏覽、使用、下載，屬于該規定的“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，應當取得《網絡文化經營許可證》。

5、須取得增值電信業務經營許可證

依據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定，從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，同時申請人取得經營許可證后，應當持經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。

值得一提的是，若平臺以競價拍賣的形式發售，應當取得拍賣許可或與取得拍賣許可的拍賣公司合作進行拍賣活動。

四、中外合資企業能做NFT銷售平臺嗎？

首先，介紹一個法律概念“網絡出版物”，根據《網絡出版服務管理規定》第二條的規定，網絡出版物是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。請注意，什么叫做“出版”需要解釋，我們找到《著作權法》和《出版管理條例》，“出版”包括復制、發行等。

其次，NFT的鑄造過程，必有的環節是數字復制品的形成，最終NFT要銷售給公眾，所以，復制實物作品并向公眾進行提供的行為屬于廣義的“出版”。

再次，出版的主體是受到限制的。中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網絡出版服務。從這個邏輯可推知：NFT鑄造和銷售平臺只能是內資公司，不能有外資參股或獨資。

最后，聰明的讀者，您可能會想到，不讓主導就合作辦唄。繞過監管沒那么簡單，法規規定：網絡出版服務單位與境內中外合資經營、中外合作經營、外資經營企業或境外組織及個人進行網絡出版服務業務的項目合作，應當事前報原國家新聞出版廣電總局（現國家新聞出版署）審批。重點是“事前”審批，時間等成本及難度請自行腦補。

五、擅自鑄造和出售NFT，法律后果

囿于NFT是新鮮事物，全世界都在狂熱地嘗試之中。但成熟的法律體系并不會缺位，NFT與文化產業的“深嵌”，讓我們很難繞開國內關于著作權、網絡出版、信息網絡傳播權等方面的法律法規和規章，也最終會有相應的監管機關出手規制。目前，我們可看到的處罰措施包括但不限于：

（1）出版行政主管部門、工商行政管理部門，取締；

（2）省級電信主管部門，責令關閉網站；

（3）公檢法部門，內容涉嫌犯罪，刑事處理；

（4）監管機關，刪除NFT，沒收違法所得，處理服務器；

（5）監管機關，違法營業額1萬以上的，并處違法經營額5-10倍罰款；違法經營額不足1萬元的，可處5萬元以下罰款；

（6）出版行政主管部門，限期改正、限期停業整頓，吊銷許可證；

（7）被吊銷許可證處罰的，其法定代表人或主要負責人10年內不得擔任網絡出版服務單位的法定代表人或主要負責人；

（8）法律法規規定的其他處罰措施。

寫在最后

作為熱愛新鮮事物的人，其實不怕層層法律規制，最怕的是沒有法律和機關出面規制。擁抱監管，不是一句空話。既然颯姐團隊已經幫大家找到了這么多法律依據和權利義務規定，那就說明：國內NFT，合規有望。倘若一片荒蕪，等待子彈飄一會兒，才透著悲情與苦澀。

颯姐和團隊律師作為消費者，在競價和等待中簽的過程中，也深深體會到了國內數字收藏品愛好者的磅礴熱情。一副尖耳朵的狗NFT竟拍賣延時23次，玩家出價的速度和激情讓人咋舌。隨著180天禁止轉讓期的逐漸臨近，我們有些擔心NFT的金融屬性突然暴漲，擺在我們面前的還有如何照顧消費者的熱情與防止炒作的課題（推薦颯姐恩師張成思教授的學術論文《普通商品金融化的形成邏輯》），路漫漫其修遠兮，我們還有硬仗要打，一路同行......

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