肖颯：國產NFT 外國人買也須KYC嗎？_NFT:虛擬資產交易平臺

雖然老友們對國產NFT有各種詬病，但國潮風也席卷了不少海外地區。近日，對于外國人購買國產NFT的事宜，颯姐團隊進行了討論研究。

談一個老問題：NFT法律定性

針對NFT法律定性，颯姐團隊與大廠法務和業務人員反復探討，彼此爭論已有數月之久，但依然沒有得出大家都心悅誠服的結論。對于NFT到底是物權還是債權或者是權利憑證，爭論不會停止，但業務還要繼續。正如個人信息的歸屬問題一樣，不一定非要有確定結論，市場和社會將倒逼推動立法立規。

從折中的角度講，將NFT定性為《民法典》第127條所指向的“網絡虛擬財產”，并不給予明確的物權或債權等屬性，而是直接將其納入我國民法的保護范圍之內。

關于“財產”的權利，霍菲爾德有一段經典描述：盡管財產這一屬于在日常用語中常指土地或動產，但其在法律上卻僅指所有權人與上述對象有關之權利、指特定物上的權利。財產就是任何人占有、使用、收益及處分某物的權利。

肖颯：目前持有比特幣在我國合法:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，目前持有比特幣在我國是合法的。金融監管規定、司法實踐均認可比特幣是合法的“虛擬商品”，但不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。關于對比特幣的買賣、炒幣行為是否屬于合法行為，在法律實踐中可以從兩個層面來看。一是個人偶發行為，是合法的；二是以交換比特幣為業，可能會涉嫌非法經營罪。此外，肖颯表示，杭州互聯網法院在2018年審理的國內首例比特幣礦機買賣糾紛案，也確認了買賣比特幣礦機合同的合法性。（證券日報）[2021/3/29 19:24:37]

顯然，國產NFT在消費者（持有者）的權利方面，僅給與了“占有的感覺”和有限的使用場景，比如支付碼上的皮膚。為什么是占有的感覺？因為消費者甚至沒有獲得過密鑰，所謂的錢包也就是個空間而已。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

收益的權利，在部分游戲場景中已現端倪，但收益的問題又經常與非法集資類犯罪的“利誘性”相吻合，謹慎點的NFT平臺基本都不愿意提及收益權問題，更遑論公開市場（金融資產交易所類型）的交易。至于處分權，大廠只開放了贈予功能，而且有180天和2年之限。

聲音 | 肖颯：所謂的小型虛擬幣交易所風險可能會更高:據中國經營報消息，中國銀行法學會研究理事肖颯強調：“不是只有ICO才會違法，虛擬幣交易所即使不涉及ICO也會有風險，同時詐騙只是其中的一種風險而已。其他例如傳銷。非法吸收公共存款等罪名的風險，所謂的小型虛擬幣交易所也會存在，而且某種意義上可能會更高，因為小型其要盈利，冒的風險也更大。”肖颯曾撰文指出，比特幣為首的虛擬貨幣，無疑考驗著世界主要國家的金融管理能力。虛擬貨幣及與之相關的配套平臺和發行方式，有刑法規制的必要性。虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪（如有內外勾結內幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪、盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪等。[2019/11/23]

從根里說，NFT這種網絡虛擬財產的收益權和處分權之“人為自我壓抑”，主要來自各方對于數字藝術品瘋狂炒作的擔憂，我們都不愿意看到2017年ICO萬幣齊發的亂象，更不愿意看到P2P網貸非法集資造成的爛攤子至今還沒處理完畢。但現實世界向虛擬世界探索的路上，不能缺少中國人的席位。NFT作為元宇宙的一種基礎確權方式，值得被細心、耐心和走心對待，既不能搞一刀切，又不能放任不管。

聲音 | 律師肖颯：把幣還原成其本來的令牌功能等 也許還有一絲機會可以好好做下去:肖颯在新浪發表專欄文章《幣圈為啥還是那樣紅？》，文章表示，幣圈如果只是那個“炒作”和“割韭菜”的幣圈就一定會死的很難看。把幣還原成其本來的令牌功能，讓貢獻工作量的極客拿到未來技術使用的“預先授權”或者在一個商業王國將token當做宣傳、促銷的手段和方法，也許，還有一絲機會可以好好做下去。[2019/7/24]

外國人能否購買NFT

首先解決中國人能否購買NFT，這個問題不能想當然回答。部分國內NFT平臺和鑄造者將NFT當作投資品、金融產品進行發售，明示暗示未來的升值空間，引發消費者的無限想象力。必須明確提示消費者不得炒作，才能進行NFT銷售工作，否則將帶來合規風險。結論是：中國人可以購買和持有“非金融屬性”的NFT數字藏品。

聲音 | 肖颯：中國區塊鏈信息服務管理規定有望年底落實:據財新網，對于國家網信辦19日公布的《區塊鏈信息服務管理規定（征求意見稿）》，中國銀行法學研究會理事肖颯表示：“這次給的征求時間較短，說明市場呼聲強烈，監管機構的心情迫切，應該很快會出臺，估計年底前有望落實。”與網貸等行業初期不同，區塊鏈行業在監管初期就開始重視“行政處罰”，此次意見稿提到“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這也表明了監管機構的態度：違者可入刑。此次規定對區塊鏈信息服務提供者實行備案制，要求進行年審。對制作、發布、傳播法規禁止信息等違規行為，規定明確了警告、罰款、甚至責令暫停服務等責任追究。[2018/10/20]

然后，外國人能買中國的NFT么？外國人來中國買葡萄買蘋果，我們通常是沒有限制的，但外國人到中國買古董買數據，必須嚴格管控。同時，NFT作為一種數字藏品與實物畫作一樣，容易成為洗錢的工具，因此，對于海外客戶購買內地NFT藏品，務必注意反洗錢義務的履行。

為確保購買NFT藏品的電子合同效力，颯姐建議，在KYC時了解到消費者國籍，調取其國內法律對民事行為能力的限制，鑒于虛擬世界里常常分不清兒童、少年和成年，NFT售賣尤其是拍賣時的價格可能遠超消費者的認識能力和財務承擔能力。

不得不討論的問題是：NFT數字藏品的國際交付，是否有數據出海問題。5000天那樣的作品，倘若在內地，可能會涉及很多人物肖像甚至生物信息，這些數據能否出海值得商榷，有一點可以肯定，倘若出現數據國際轉移問題，工信部等監管機關會按照規定啟動高級別評估。

國際和國內的反洗錢要求

根據2019年FATF發布的《反洗錢、反恐怖主義融資及大規模殺傷性武器擴散國際標準FATF建議書》（以下簡稱《建議書》）和2021年《虛擬資產指南》（以下簡稱《指南》），要求各國所有涉及虛擬貨幣業務的虛擬資產服務提供商執行嚴格的客戶盡職調查（CDD）措施，其中包括嚴格的KYC政策。

何種情況下需要進行客戶盡職調查？

具體來說，根據《指南》第265條規定，FATF關于虛擬資產服務提供商的CDD要求和具體措施應當參照《建議書》第10條執行，也就是說，虛擬資產服務提供商（VASP）在具有下列情況之一時，采取客戶盡職調查措施：

（1） 建立業務關系；

（2） 一次性交易虛擬資產超過規定限額（1000 美元 / 歐元）；或者《建議書16》條的特定情況；

（3）客戶涉嫌洗錢或恐怖融資；

（4）虛擬資產服務提供商懷疑先前所獲客戶身份資料的真實性或完整性。

客戶盡職調查具體怎么做？

虛擬資產服務提供商實施客戶盡職調查的具體規則應由各國法律規定，但同時，FATF也給出了較為明確的調查措施和標準：

（1）識別客戶身份，并使用可靠的且來源獨立的文件、數據或信息核實客戶身份。（通常，所需的客戶識別信息包括客戶姓名和其他標識符的信息，如實際地址、出生日期和唯一的國家標識符號碼（例如，國家身份證號碼或護照號碼）。FATF還鼓勵VASP在建立業務關系時依法收集額外信息，以做到高質量的KYC）

（3） 識別受益所有人身份，并采取合理措施核實受益所有人身份，使金融機構確信其了解受益所有人。對于法人和法律安排，金融機構應當了解其所有權和控制權結構。

（4） 了解并酌情獲取關于業務關系的目的和真實意圖的信息。

（5）對業務關系采取持續的盡職調查，對整個業務關系期間發生的交易進行詳細審查，以確保正在進行的交易與金融機構所掌握的客戶資料、客戶業務、風險狀況（必要時，包括資金來源）等信息吻合。

如此嚴格和苛刻的客戶盡職調查標準是否必須執行？理論上FATF建議并沒有法定約束力，但各成員國基本都以FATF建議為指引制定優化本國法律法規，賦予了相關建議在其國內的法定約束力，保障FATF建議的落地執行，包括我國。嚴重違反FATF建議要求的國家將會被列為黑名單，并要求成員國采取相應制裁措施，這將對一個國家的經濟發展造成重大打擊。

鑒于在目前的《指南》中，NFT數字藏品暫未被國際反洗錢組織納入嚴管的虛擬資產范疇，僅有NFT鑄造和銷售業務，且不使用虛擬貨幣進行交易的平臺，并無嚴格遵守FATF《建議》和《指南》中規定的KYC政策的要求，但遵守基本的AML反洗錢和KYC是國際虛擬資產服務提供商的通行規則。

2007年1月1日我國《反洗錢法》就正式施行了，會計師事務所、律師事務所等非金融機構也是反洗錢主體，同理，國內NFT展示、銷售平臺，應當完成反洗錢義務。

寫在最后

颯姐知道，圈內不少朋友有諱疾忌醫的心理，但颯姐團隊揭示的法律風險并非空穴來風。我們在創新的路上，我們希望自己所在的土地產生偉大的創新，然而，法律作為達摩克利斯劍一直懸在頭上，敬畏，謹慎，也許才是最優策略。

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