入局NFT數字藝術領域的基礎法律指引_NFT:區塊鏈存證

NFT，即Non-fungible token（非同質化通證）在全球藝術文化領域的運用可謂如火如荼。

公眾大多聚焦于NFT的技術優勢及令人振奮的交易額，而對這一趨勢背后的法律風險卻不甚了解。

以下事件你可曾耳聞？

DC《神奇女俠》的漫畫家José Delbo因擅自發行神奇女俠形象的NFT數字作品而遭致DC公司的律師函警告。

美國頂流說唱歌手Jay-Z起訴名下RAF唱片公司的一名股東，禁止該股東擬通過NFT技術轉讓Jay-Z音樂專輯《reasonable doubt》的版權份額。

作為經典好萊塢電影《低俗小說》的導演，Quentin Tarantino因打算發行該電影相關的NFT數字作品而被制作公司Miramax告上了法庭。

以上事例雖發生在美國境內，但NFT的全球狂熱在各個國家和地區已造成了一定的亂象，諸多問題亟待司法及監管部門的進一步明確。

然而，層層迷霧背后，仍有部分法律共識已經達成，上述案例內含的法律爭議在不同國家的法律體系下仍有著普適性。

本文內容以境外的實務案例為參考，結合NFT國際市場的發展現狀，向發售方及買家普及NFT數字藝術的鑄造、發售和流通環節相關的法律風險防范要點。

為便于讀者理解，本文所指的發售者指自行鑄造NFT或者委托第三方平臺鑄造NFT并向公開市場發行NFT數字藝術品的公司實體或者藝術家個人。而買家指在NFT交易平臺上購買該件NFT數字藝術品的投資者。

《經濟日報》：入局比特幣不能盲目:據財聯社報道，《經濟日報》評論稱，目前，比特幣交易尚在灰色地帶游離，隨著未來各國法定數字貨幣研發及推出，對虛擬貨幣的管控或打壓力度將加大，比特幣的投資空間會大大壓縮。專家表示，缺少具有公信力的國家或組織為其背書，也沒有和任何實物資產掛鉤，當主權國家宣布比特幣非法時，比特幣可能會一文不值。[2021/1/8 16:42:22]

技術層面

NFT的名稱對非技術專業人士而言，容易產生歧義。最通俗的理解是，NFT是儲存在區塊鏈上的一段獨特的、不易篡改的數據代碼。

基于它的特性，NFT可以與易于復制的數字資產相關聯，比如音樂、圖像、游戲等，它的作用相當于一份“數字證書”。

通過運用NFT，解決了數字資產真偽不可分辨、容易篡改的這個困境，同時也記錄了每一次交易行為，將所有的交易過程進行了透明化、公開化。并且可以通過智能合約（smart contract）確保NFT數字作品的發售方獲得持續性的版權收入。

NFT通過在區塊鏈上鑄造（mint）而產生，大多采用的是以太坊ERC-721技術標準，一般至少包括唯一標識符、元數據及智能合約。

法律屬性

NFT到底屬于一種商品、虛擬資產、還是證券？

這直接關系到各國對NFT的監管力度以及對買家的法律保障措施。《民法典》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”然而目前在中國大陸地區尚未對NFT作出相關的法律定性。

而在美國，主流觀點仍是需要沿用Howey Test來確定NFT是否屬于證券（security）的一種。被歸類為“證券”，則NFT的發售方及NFT交易平臺應嚴格按照美國證券交易委員會（SEC）的要求，遵守詳細的注冊和披露手續。

浩云科技入局區塊鏈，合作方或存變相ICO行為:近日，浩云科技（300448.SZ）披露《關于全資子公司與湖南兆物信連信息科技有限公司合資設立區塊鏈科技公司暨對外投資的公告》（以下簡稱“公告”“兆物信連”）。隨后公司收到深交所問詢函，要求其說明公司認為兆物信連是“國際領先的區塊鏈底層技術服務商”的原因及相關依據，信息披露是否審慎合理，是否誤導投資者等問題。

隨后浩云科技對此進行回復，但記者發現其在回復中所引用的數據有一定滯后性。同時在回復中，浩云科技將兆物信連的銷售收入認定為聯盟鏈業務，但記者了解到，兆物信連還擁有礦機銷售、發幣等業務。那么浩云科技的判定是否準確，其與兆物信連的合作是否也有數字貨幣方面的業務擴展考慮？對此，記者致函浩云科技以及兆物信連進行采訪，浩云科技回復一切以給深交所的回復函為準，兆物信連則表示目前暫不接受采訪。（中國經營報）[2020/3/29]

此外，通過智能合約獲得持續的版權收益，這一交易安排也將受到嚴格的限制。

即使NFT不是證券，如果可以合理預期NFT具有二級市場交易和流動性，也有可能會被認定為《美國商品法》(The Commodity Exchange Act)所定義的“商品”。美國商品期貨交易委員會 (CFTC) 認為比特幣和幾乎所有其他非證券的主要數字貨幣都是受 CFTC 反欺詐和反操縱管轄的商品。

作為NFT數字藝術品的發售方和買家，應密切關注不同國家的監管新規和執法行動，以免產生合規風險或者投資目的落空。

NFT與所鏈接的數字藝術品是兩件不同的資產。與NFT不同的是，其所鏈接的數字藝術品一般不儲存在區塊鏈上，這是因為區塊鏈的儲存成本相當高。

買家購買NFT數字藝術品，實則獲得的是NFT內的一個鏈接，這個鏈接指向了該數字藝術品的儲存位置，比如指向第三方網頁的一個網址。

區塊鏈投資機構現狀：IDG、紅衫等很早就已入局，新型投資機構占比近20%:根據《2018年中國區塊鏈產業發展白皮書》，在國內的區塊鏈投資領域，像IDG 資本、紅杉資本中國、英諾天使基金、 真格基金這幾家主流投資機構很早就開始參與到區塊鏈領域的投資，此外，據統計數據，在 2017 年新成立的 46 家投資機構中，出現了 9 家專投區塊鏈項目的新型投資機構，它們在新機構中占比近 20%。但是隨著傳統 VC 紛紛募集立足于海外市場的 Token 投資機構，那些新型的投資機構勢必要面對更大的競爭壓力。[2018/5/20]

理解NFT與其對應的數字藝術品是相互獨立的，其目的在于交易雙方應準確認識交易標的。

不論NFT的法律屬性為何種，交易的底層資產仍然一件數字藝術品。

作為發售方，應提前做好兩項合規準備：

1）獲得發售NFT這件數字藝術的完整權利或者授權；

2）明確買家購買之后所獲得的是何項權利（即在智能合約或者產品描述中的法律條款）。

有別于NFT通過鑄造（mint）而產生，其鏈接的數字藝術品的權利方就相對復雜的多。

目前NFT數字藝術市場交易的種類有音樂、動漫圖像、明星等公眾人物的肖像、動態卡牌（NBA Topshot）、推文（tweet）等。

請務必記住，現行有效的版權法、肖像權、合同法相關的法律法規仍然適用于NFT數字藝術交易。

假設某經紀公司擬自主發售一件以明星肖像而創作的NFT數字藝術品，由于NFT與文化創意產業的緊密運用近兩年才剛剛興起，傳統的經紀代理合同可能還未涵蓋NFT等加密技術，故應當及時更新合同版本，獲得明星的肖像權授權，用于發售NFT數字藝術品，并將NFT數字藝術交易獲得的商業收益計為經紀收入。

證券時報：大部分主流投資機構未入局區塊鏈:據證券時報報道，目前在眾多區塊鏈融資案例中，傳統投資機構入場的比例并不是很高，甚至可以說是絕大部分沒有入場。或者是有些基金管理人入場了，但投資機構還在觀望中，主流的投資機構大部分都沒有入場，但有業內人士認為，主流機構未來也會入場的，而且，隨著主流機構的入場，區塊鏈領域的投資會逐漸趨于理性，項目的估值也會越來越合理，這有利于真正好的項目跑出來。[2018/3/18]

對藝術家而言，即便是發售自主創作的作品，也需要自查是否擁有發售的權利，比如是否受第三方的委托或者受雇傭而創作，及時審查相關項目的書面協議。

以DC的漫畫家José Delbo為例，他從 1976 年開始就為《神奇女俠》這個漫畫進行創作工作。在今年3月，Jose與另一位藝術家合作，出售了以神奇女俠為特色的 NFT圖像作品，總計收入達到了185萬美元。這起NFT交易被DC公司得知后，法務部門立即向全體員工發出了一封警告信，禁止DC的漫畫家們，在未經允許的情況下擅自發售任何有關DC宇宙的數字圖像或者其他NFT作品。

對于像DC或者漫威這種公司，漫畫家在參與項目的時候，公司會跟他們簽署一個關于雇傭作品的協議(Work for Hire),以約定所有的動漫、人物形象等知識產權都屬于公司。

對買家而言，審查發售方的“發售資質”是必須要完成的工作，因為NFT數字藝術品并不能保真。

我們如果把發售NFT數字藝術品比作生產環節，而持有者之間進行二次交易比作流通環節，NFT技術只能確保流通環節的交易物品不受篡改、并且交易記錄可進行溯源，但不能保證生產環節沒有任何法律問題。

中國互聯網巨頭們加速入局區塊鏈行業:2018年才過去一周，就有三家互聯網巨頭宣布涉足區塊鏈行業，人人公司發布了RRCoin白皮書，旨在為社交網絡提供一個開源的區塊鏈平臺；網易也推出了區塊鏈寵物網易招財貓；360金融則上線了比特社區并宣布成立區塊鏈底層技術實驗室量子鏈，主攻區塊鏈底層研究。而前幾日，網上還出現了美圖區塊鏈架構師的招聘廣告，美圖似乎也將涉足區塊鏈。而在去年12月，暴風和迅雷就推出了相關產品，暴風推出了可挖礦的智能硬件“暴風播酷云”；迅雷也推出了基于區塊鏈技術的媒介應用產品“鏈克”（原玩客云）。此前，阿里巴巴和騰訊也宣布了涉足區塊鏈領域，阿里巴巴宣布將使用名為“法鏈”的區塊鏈技術，推出基于阿里云平臺的郵箱存證產品；騰訊公開了TrustSQL項目，旨在以區塊鏈基礎設施構建安全高效的解決方案。[2018/1/8]

如果發售方沒有合法權利發行這件數字藝術品，那么買家將會自行承擔這個投資風險。

知名的NFT交易平臺Rarible今年收到了漫威公司法務部門的告知函，要求Rarible刪除在平臺上發售的一件售價為5500美金的蜘蛛俠作品。在收到這份通知后，Rarible立即采取了措施，禁止已經支付5500美金的買家在區塊鏈上轉售他現在擁有的這件作品。而買家目前已無法通過 Rarible網站在他的加密錢包中查看他所購買的這件蜘蛛俠數字圖像了。

對這件數字藝術品的交易而言，其法律效果要么是所有權的轉讓，要么是版權許可。

所有權：也就是對某一財產的排他占有、使用和處分權利。

版權許可：作為知識產權，它是一系列權利的集合，一般包括復制、發行、改編、翻譯等權利。

如果獲得所有權，那么根據美國版權法中的“首次銷售原則”（中國大陸又稱為“權利耗盡原則”），對于經過版權方許可而投放市場的作品復制品,版權方無權再控制他們的進一步轉銷、分銷等活動，合法取得者可自行決定是否對外轉售該作品復制件。

如果獲得版權許可，則不適用上述原則，買家最終獲得的是何種許可權利，這完全取決于發售方的合同預設。

一言蔽之，只有取得數字藝術品復制件的所有權，買家才能獲得轉售的權利。

有別于傳統的商品交易，買賣雙方可以共同磋商合同條款。基于NFT的特殊性，這份合同一般由發售方提前起草，并列為智能合約的一部分，或者直接在產品描述中向潛在買家明示。

對買家而言，因疏忽大意或知識盲區而對銷售合同產生了錯誤認知，則有可能背離投資目的（比如誤以為自己擁有轉售的權利）。

筆者查閱了NFT市場上公開的多份“銷售合同”，發現篇幅長短不一。比如Linkin Park的成員Mike Shinoda在Zora平臺上以公開競拍的方式發售的一件音樂作品，只包含一段銷售條款：“Only limited personal non-commercial use and resale rights in the NFT are granted and you have no right to license, commercially exploit, reproduce, distribute, prepare derivative works, publicly perform, or publicly display the NFT or the music or the artwork therein. All copyright and other rights are reserved and not granted.”

而佳士得拍賣行對NFT數字藝術品所起草的銷售合同長達三十多頁，其性質更像是競拍者的風險告知書，對發售方而言不具有實用參考價值，買家也很難準確理解其法律內涵。

可做參考的合同文本

比如Rarible平臺上由RTFKT工作室發售的Clonex系列，這個系列的銷售合同展示在商品描述中，買家通過點擊鏈接就可以查詢該合同的所有條款了。

此外，百事可樂公司發行的NFT“Pepsi Mic Drop”創世系列的銷售合同可在智能合約中查詢。下面，我們就以百事公司的部分合同條款為例。

Receipt of the Content or this NFT does not give or grant recipient any right, license, or ownership in or to the Content other than the rights expressly set forth herein.

除此處明確規定的權利外，收到本數字作品或本 NFT不會授予或授予接收方對該數字作品的任何權利、許可或所有權。

Owner reserves all rights (including with respect to the copyright, trademark, name, likeness, art, design, drawings and/or other intellectual property) in and to the Content not expressly granted to recipient herein.?

所有者保留此處未明確授予接收方的本數字作品的所有權利（包括版權、商標、名稱、肖像、藝術、設計、圖紙和/或其他知識產權）。

...recipient of this NFT is granted a limited, revocable, non-exclusive, non-transferable, non-sublicensable license to access, use, view, copy and display the Content and this NFT solely (i) for the duration of such recipient's ownership of this NFT, (ii) for recipient's own personal, non-commercial use and...

...本NFT的接收方被授予有限的、可撤銷的、非排他性的、不可轉讓的、不可再許可的許可，以訪問、使用、查看、復制和顯示本數字作品和本 NFT，僅 (i) 在接收方擁有本NFT的期間，(ii) 用作接收方自己的個人、非商業用途...

通過以上條款的借鑒，筆者建議發售方在起草銷售合同時：

1、措辭上應將NFT和數字藝術品進行區別描述，以免將兩者混淆成一個資產或一種權利；

2、明確說明買家對這件數字藝術品獲得的是一件數字作品復制件的所有權，還是一種版權許可；

3、如果是版權許可，則應準確列明版權許可下的權利種類及權利限制（比如用于個人、非商業用途的復制）。

此外，一份完整的銷售合同，還應當包括違約責任、法律適用、爭議解決等通用條款（上述百事公司的合同就明確寫明了適用美國紐約州法律）。

目前具有較高市場流通價值的NFT數字藝術品大多在海外NFT交易平臺發售，故發售方的銷售合同基本都是英文版本并適用境外法律，這對買家的法律知識要求較高。

筆者建議，對于較高金額的NFT數字藝術品交易，應不容小覷銷售合同，積極取得專業人士的幫助，并合理評估交易架構和投資風險。

NFT數字藝術品交易的盛行會產生高額的燃油費（gas fee)及交易費，筆者認為交易平臺或成利益的最大獲得者。

作為發售方及買家，應理性看待這股趨勢，積極關注各國的監管環境，并充分依據現行有效的法律法規保障自身的權益，以免因疏忽大意而“失足”成為韭菜。

本文作者：顧問

上海格聯律師事務所｜合伙人&律師?

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