NFT的法律性質與監管初探_NFT:區塊鏈

近來, 筆者不時收到有關NFT的問詢。NFT作為金融科技和藝術作品的結合, 正日漸成為虛擬世界的新寵。本文試圖從嚴肅的法律角度探究NFT的法律性質和監管要求。

NFT(Non-Fungible Token), 即非同質化代幣, 是存于區塊鏈上的一組數據。其通常(但不必然)與一定的著作權保護的作品相聯系。NFT代表著與該作品相關的權益, 卻不是該作品本身。

(一) NFT的本質

NFT作為非同質化代幣, 兼具代幣和非同質化的雙重特性。

所謂代幣, 是相對于原生幣而言。在區塊鏈上的數字加密貨幣分為兩類: 原生幣和代幣。原生幣是區塊鏈系統正常運行所需要的, 體現權益的“幣”(Coin), 比如比特幣、以太幣等。區塊鏈正是通過經濟學的方法, 在公有網絡中解決拜占庭容錯問題(BFT), 因此原生幣的發行是區塊鏈網絡正常運行的基礎。而代幣則是區塊鏈系統上, 通過二次開發產生的幣, 屬于區塊鏈的應用。打個不算恰當的比方, 古代錢莊必須有金、帛作為基礎, 就類似原生幣, 而宋代開始發行的交子, 則是基于金、帛的代幣。

而非同質化意味著: 相對于BTC、ETH這些具有相同屬性、價格的同質代幣, 每一份NFT都是不相同的, 其代表的權益也是不同的。這一點似乎與“代幣”具有內在邏輯上的沖突。因為如果作為一種代幣, 就應當具有相當的交換價值, 而交換價值的基礎在于對“幣”所代表的價值的普遍認可。

加密游戲公司double jump.tokyo將推出《足球小將》主人公大空翼NFT:2月7日消息，加密游戲公司 double jump.tokyo 宣布將推出《足球小將》主人公大空翼官方 NFT 集合，購買 NFT 的用戶可以選擇將 NFT 轉換為靈魂綁定 Token（SBT），SBT 持有者將能收到一個由漫畫家高橋洋一原創設計的實物球。double jump.tokyo 表示，每購買一個 NFT 該公司就會捐贈一個實物足球，分發給世界各國。

此前報道，double jump.tokyo 去年 4 月完成 2400 萬美元 C 輪融資，之后于 10 月推出了世嘉授權《三國志》Web3 卡牌游戲。（雅虎財經）[2023/2/8 11:53:12]

那么不同的幣, 代表不同的權益, 如何交易呢?從目前NFT的屬性看, 可能處于兩種狀態: 一種是雖然NFT代表的權益不同, 但沒有本質差異, 如同帶有編號的人民幣, 編號各不相同。不過, 這種NFT似乎是虛妄的, 僅僅是同質代幣的變體。誰會關注人民幣的編碼呢?

另一種狀態可能更加貼近NFT本質, 就是每一個NFT并不相同, 其所代表的價值也不相同, 但是可以根據擁有人的判斷自行交易。就像寶石那樣, 每一顆寶石都是不同的, 人們可以依照自己的喜好、判斷進行交易。這導致的將是每一次的NFT交易也是不同的, 類似于“以物易物”。

NFT收藏家VVD推出新的NFT畫廊:11月23日消息，化名為“文森特·范·道格（Vincent Van Dough，VVD）”的NFT收藏家推出了一個新的NFT畫廊，名為“千年藝術”。

VVD在一份聲明中表示，AOTM今天開幕，共有32位藝術家，包括AlphaCentaurKid、Cath Simard、Claire Silver、Dmitri Cherniak、Deekay、Grant Yun、Isaac Wright（DrifterShots）、Other World和Sam Spratt。[2022/11/23 7:59:11]

(二) NFT的鑄造和流通

NFT的產生過程稱為NFT的 “鑄造”(minting), 是在區塊鏈初次制造和記錄NFT的過程。鑄造者多是NFT作品相關的創作者, 亦或是能為數字資產鑄造NFT的被授權者。

NFT價值的基礎來自于“作品”形式的資產, 通常是數字化承載的受著作權法保護的作品。NFT的發行人基于數字化的資產, 在區塊鏈上發行的智能合約, 向他人(可以是特定群體也可能是不特定公眾)發行的NFT, 每一個NFT根據智能合約, 鏈接到數字化資產的某個或某部分底層元素。這些底層元素可以是構成數字化資產的組成部分, 如藝術作品的色塊和音樂作品的音符在數字世界的體現。由于區塊鏈的性質, 每一個NFT所指向的數字化作品都是真實的、原創的。雖然在數字化世界中, 原創作品和復制作品沒有絕對的界限, 該界限(如果有)也是沒有實際意義的, 但是在區塊鏈基礎上的NFT, 則確保了其指向的只能是原創的數字化作品。

加密金融公司Matrixport推出NFT機構托管服務:6月27日消息，吳忌寒旗下加密金融公司Matrixport宣布通過第三方機構托管服務Cactus Custody推出NFT機構托管業務，幫助機構安全存儲和管理其NFT和加密資產。

據Matrixport首席運營官Cynthia Wu稱，Cactus Custody正在加強基礎設施和工具，NFT資產管理產品將嵌入風險管理功能，機構能夠自定義用戶訪問控制和dApp智能合約白名單，只有獲得批準的NFT市場、DeFi、GameFi、SocialFi和Web3協議才能與平臺上的錢包進行交互，保護數字資產免受惡意行為者的侵害。（美通社）[2022/6/27 1:33:33]

NFT在數字化環境中, 同樣通過區塊鏈的方式實現流通。NFT的流通: 從形式上看, NFT賴以產生的, 以數字化資產的某些底層元素為標的的智能合約的變更, 即合約主體的交換。該等交換通過區塊鏈智能合約的方式, 將交易歷史都進行了無法篡改的記錄, 起到了現實世界中的“登記公示”作用, 確保交易的真實性和準確性。從實質內容上看, 是NFT所代表的數字化資產的某些元素的權益的交換。就像不動產交易需要變更房產證, 需要變更登記一樣, 該數字資產某些底層元素的交易, 需要NFT的流通, 以及該流通在區塊鏈各節點的登記。

(三) NFT的商業應用

NFT與一定的數字資產的底層元素相關聯, 是數字資產的一個唯一性標識, 同時也提供了結算交易的功能。正因為這樣, NFT的出現實現了虛擬物品的資產化。NFT能夠映射虛擬物品, 成為虛擬物品的交易實體; NFT可以把任意的數據內容通過連接進行鏈上映射, 使NFT成為數據內容的資產性“實體”, 從而實現數據內容的價值流轉。

基于NFT的“社區即服務”初創公司Afropolitan完成210萬美元pre-seed輪融資:金色財經報道，基于NFT的“社區即服務”初創公司Afropolitan宣布完成210萬pre-seed輪融資，Hashed、Atlantica Ventures、Microtraction、Cultur3 Capital、Shima Capital、Savannah Fund、Ingressive Capital、Audacity Fund 和 RallyCap Ventures、以及包括前Coinbase首席技術官Balaji Srinivasan 在內的 25 為天使投資人參投。據悉，Afropolitan計劃鑄造10,000枚NFT“護照”來支持DAO并授予DAO成員參加活動等權限，之后還將推出APP，將生態系統中的各類服務和產品納入其中。（TechCrunch）[2022/6/21 4:42:00]

NFT所指向的數字化資產有兩類: 一類是在物理世界里沒有對應資產標的的純數字資產, 尤其是在網絡空間創作的作品; 另一類是就物理世界的藝術品、圖片、視頻、音頻等映射在數字世界形成的數字資產。以上兩種情形下的NFT, 都包含了智能合約和數字化資產的底層元素, 它是數字資產本身, 是數字世界可以直接流轉的財產本身, 在轉讓時不需要在物理世界里另行交付資產標的。

NFT雖然有著藝術品的屬性, 但也具有一定的投資和金融屬性, 這是由“代幣”的稀缺性和可交易性決定的。正如寶石玉器, 不僅可以作為藝術品, 也同時具備投資價值和金融價值。

Beeple創作的一幅加密藝術NFT在二級市場以660萬美元價格售出:2月25日消息，加密藝術家Beeple此前在Nifty Gateway發售的加密藝術NFT《CROSSROAD》在二級市場轉售，成交價達660萬美元。[2021/2/25 17:50:31]

雖然NFT與特定的受著作權保護的作品相聯系, 但是并不是(也不代表)著作權本身, 其性質更類似于針對原作品某些底層元素的物權(或物的請求權)。

首先, NFT所關聯的是數字化資產本身, 而不是數字化資產的著作權。數字化資產可以是一幅畫、一首音樂作品, 其以數字形式儲存在區塊鏈上。基于該數字作品發行NFT, 除非NFT產生所依賴的智能合約有相反約定(一般也沒有相反約定), 數字資產的著作權不會隨著NFT的發行而被讓渡。換言之, NFT的發行并不阻止數字作品的著作權人復制、展出、傳播, 或以其它形式實施該數字資產的著作權。從區塊鏈的“世界”來看, 復制數字化資產的作品只是“復制品”, 并非NFT所驗證的“原作”, 即NFT有驗證原件的作用, 但是這個復制品卻是行使著作權的產物, 不僅是合法的, 與原作沒有本質差異。

縱然如此, 值得注意的是基于受著作權保護的數字資產創設的NFT, 需要擁有該資產有關的著作權, 或著作權人的授權。這是因為鑄造NFT的過程, 可能涉及數字資產的改編權、復制權、展覽權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等權利。如果未獲得原作者的同意, 就將該數字資產上鏈, 可能侵犯原作者的發行權、復制權、信息網絡傳播權等相關權利。

其次, NFT是有關數字資產的權利憑證, 而非數字資產本身。NFT的發行并非將該資產本身進行轉讓或分發, 例如將數字資產的某些字節、單元進行轉讓或分發, 而是就數字資產的底層元素發行權利憑證。NFT就是記載并代表一定權利的數字憑證, 用以證明持有人依其所持憑證中記載的內容, 而享有相應的權益。雖然在操作上, 可以在發行NFT時, 以智能合約約定數字資產底層元素中某些權利的轉移, 但由于NFT買受人受讓該NFT后, 仍需向原權利人主張資產或資產的某些權利交付或實施, 因此很大程度上NFT也代表了一種請求權。

值得指出的是, NFT所關聯的是數字資產的底層元素, 而非份額。份額是同質化的, 每一份額指向的是數字化資產的全部。而NFT關聯的是數字化資產的底層元素, 是構成數字化資產的組成部分, 其內容、表現、位置等都是不同的, 因此是非同質化的。

最后, NFT代表的, 并非一定是所有權(也往往不是所有權)。NFT所代表的權利性質、范圍和行使權力的限制由創設它的智能合約界定, 而智能合約是NFT發行人制定的, 寫在區塊鏈上的為NFT設定權利的文件。

NFT是金融科技和著作權的結合, 在世界范圍內都是新鮮事物。目前, 大多數國家對此無明確的法律規定。NFT的鑄造和流通不僅存在金融監管的問題, 也可能涉及其它相關的法律問題。

(一)NFT的金融監管風險

嚴格意義上來說, NFT作為非同質化的工具, 很難和金融資產聯系起來。尤其是, NFT對應的是一件獨特的數字資產, 比如圖畫、音樂等藝術品, 其并不具有普通金融工具的流通屬性, 因而很難被視為金融工具。

但不可否認的是, NFT誕生至今從來不是“純藝術”的, 其產生和應用都落下了“金融”的烙印。NFT的鑄造(請注意: 鑄造這個詞)本身就具有發行金融資產的意味; NFT的購買往往也與藝術品數字資產本身的價值脫離(更遑論該資產底層元素的某些權利); NFT的流通也并不關注于數字化資產的藝術屬性。因此, 我們很難說NFT無關于金融。

在美國, 正如SEC委員Hester Peirce曾在公開場合發表的講話“由于NFT是不可替代的, 因此通常情況下它不會符合證券的定義。”但是, SEC同時認為, 如果向公眾提供NFT, 并承諾其具有流動性及發行人會提供其他服務, 以此來增加NFT的價值, 此類NFT可能會被認定本質為投資性質, 只是披上了一層虛擬屬性的外衣, 從而進一步認定其為證券。

類似地, 即便作為區塊鏈勝地的新加坡, 至目前為止, 也仍然沒有明確的法律指引規定NFT。但是, 如果NFT產品并非掛鉤實物, 其本質為投資屬性, 那么就會被認定為證券, 要受到新加坡金管局Monetary Authority of Singapore (MAS) 的監管。

我國法律也并未涉及對NFT的明確監管。《證券法》第二條規定: 在中華人民共和國境內, 股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易, 適用本法。因此, 在上述范圍之外的NFT, 并不屬于“證券”的范疇。但是, 不屬于“證券”并不等于可以隨意發行和流通, 一旦NFT具有金融工具的性質, 仍然可能被限制或者禁止。

(二) NFT鑄造和流通平臺的監管

除可能的金融監管之外, NFT的鑄造和流通可能涉及網絡平臺的監管。

其一, 根據不同情況, 可能需要取得增值電信業務經營許可證或者非經營性網站的備案。根據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定, 從事經營性互聯網信息服務, 應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門, 申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。如果平臺通過鑄造NFT和NFT流通的, 需要取得該證。若平臺以競價拍賣的形式發售, 還應當取得拍賣許可, 或與取得拍賣許可的拍賣公司合作, 進行拍賣活動。如果平臺是非經營性的(比如公益性質發行NFT), 需要取得非經營性網站的備案。

其二, 區塊鏈平臺的登記。按照《區塊鏈信息服務管理規定》要求, 對平臺進行備案登記。《區塊鏈信息服務管理規定》規定, 區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內, 履行備案手續, 通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。由于NFT也是基于區塊鏈技術產生和運營的, 因此需要取得區塊鏈信息服務提供者的備案。

其三, 根據NFT指向的數字資產, 可能涉及《網絡出版服務許可證》、《信息網絡傳播視聽節目許可證》或《網絡文化經營許可證》。雖然, NFT并不關注其所指向的數字化資產的作品類型: 無論是美術作品、音樂作品、影視作品或計算機游戲, 其在數字化環境中不過是一堆二進制代碼, 與NFT鑄造的機制無涉。但是, 從法律意義上, 數字化資產上鏈后通過NFT的發行, 也應當被視為基于網絡的傳播, 因此, 嚴格來說, 根據該數字資產的性質, 相應的NFT鑄造和流通平臺可能需要取得網絡出版物、視聽節目或網絡文化產品的平臺經營資質。

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