肖颯：入局數字藏品的4大法律風險探究_NFT:區塊鏈

2022年，數字藏品不僅成為創業領域的熱門賽道，也掀起了一輪文化消費的浪潮。

但隨著數藏行業的發展，與法律相關的挑戰逐漸浮出水面。諸如：

數字藏品及其玩法是否存在打法律擦邊球的問題？

數字藏品轉贈、交易是否存在違法風險？

數藏IP授權與二創之間的侵權風險是什么？

……

這些問題不僅困擾著從業者，也是當前數藏行業“亂象”的問題所在。

6月15日，巴比特教育邀請到了北京大成律師事務所高級合伙人肖颯，主題分享《數字藏品入局的法律風險提示》。

以下內容來自公開課實錄，經巴比特整理。

誠然，當下經濟上行壓力巨大，能夠從市場中生長出一種新興商業模式，實屬不易。NFT數字藏品行業，它基于區塊鏈、智能合約對傳統藝術品進行數字化遷移，創造新的形式，符合互聯網發展新趨勢。數字藏品對于文化數字化是有貢獻的，必將被證明。

肖颯：近來數字藏品NFT行業被屬地“處非辦”約談更像是一個摸底和基礎普法:11月11日消息，近來數字藏品NFT行業常常被屬地“處非辦”約談，各地采取的方式不一樣，但“力度把握”相似，南方一些省市采取的是屬地民警上門宣讀924文件的辦法，先了解項目情況和實控人情況，然后進行普法教育；北方一些省市采取的辦法是屬地金融辦聯合其他執法部門組成專班，先了解業務情況和實控人情況，再了解股東情況，采取穿透式監管的思路，查的較細。但，對比P2P網貸行業的約談，本次NFT約談更像是一個摸底和基礎普法。（肖颯lawyer）[2021/11/11 6:46:05]

然而，行業魚龍混雜。我們現在跟一些技術公司或大廠溝通時，大家會比較擔憂個別平臺做的“比較野”，完全是叢林法則。比較野的平臺活得蠻好，比較守規矩的平臺，二級市場開的比較晚，或者還沒有開，它就比較吃虧。

倘若，上述情形繼續惡化，NFT行業將很快被污名化，正如彼時的P2P行業一步一步被不是真正P2P的非法平臺給逼著退出歷史舞臺一樣。

要想防止NFT行業污名化，首先要把“瘋狂炒作”之風剎住，而不是助長炒作，甚至做“市值管理”。然后，我們要有一個比較清晰的定位，數字藏品實際上還是一個文化產品，而不是一個被炒作的對象。另外，我強烈建議要與害群之馬做切割，如果不是如此，孩子和水最后會被一起倒掉。

肖颯：若《人民銀行法》新法順利通過，ICO將不僅是違法行為還構成犯罪:肖颯發文表示，若《人民銀行法》新法順利通過，第22條就是確認發行、售賣代幣“違法性”的前置法。以前可能只是違法行為，未來可能會被認定為犯罪行為，預計罪名將是著名的刑法第225條非法經營罪。進一步講，以代幣為金融流通手段或者以代幣為計價工具進行“職業售賣”的行為，也將被確認違法性，從而增加涉嫌犯罪的概率。以前還是灰色的領域，將走向黑色產業。對于偶發的OTC行為，肖颯認為：我國公民持有比特幣是合法的，基于比特幣在我國法律的定性為”特定的虛擬商品“，偶發的互相交換的行為應當被認定為合法。但是，以此為業，將代幣溢出走向市場，尤其是將風險傳導給中國居民的行為是我國法律不能容忍的。[2020/10/24]

也可以設立一定的入場門檻，比如設置一些注冊資本的門檻或者對股東設置一定的要求。目前來看這個行業門檻太低了。

而二次交易這塊，或許可以從各省市在國家授權范圍內批設的交易場所入手，允許一部分有資質的交易場所接納NFT掛牌交易，在交易中心內部進行制度設置，降低金融屬性，既保護文化消費者的財產權，又給市場一定的自由空間。

聲音 | 肖颯：《密碼法》表現了國家對區塊鏈產業的支持態度:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，首先，《中華人民共和國密碼法》并非專門為促進和規范區塊鏈行業的密碼技術而產生。只是由于區塊鏈技術中底層技術是加密技術和密碼學，這就使得密碼與區塊鏈具有天然的緊密聯系，《中華人民共和國密碼法》也將適用于區塊鏈行業，并為區塊鏈產業合規提供新的思路和法律依據。就區塊鏈底層密碼技術技術而言，其主要屬于商用密碼。《中華人民共和國密碼法》實際上表現了國家對相關產業和以密碼為基礎的區塊鏈產業的支持態度。未來，區塊鏈企業將處于更為健全、有序的營商環境中，其開發的商用密碼將依法受到保護。目前區塊鏈技術與密碼法相關的標準化工作已經展開。可以肯定的是，密碼技術的發展，將推動區塊鏈技術的整體進步和創新。在密碼技術與區塊鏈技術相互促進的過程中，國內和國際相關標準體系及監管框架也將同步建立并完善。[2019/12/19]

在我國語境下，NFT的法律性質到底是什么？應當認為，在我國NFT是基于區塊鏈等加密技術產生的，具有不可復制、不可修改、不能切分的確認權屬和真實性的虛擬財產或者財產性利益的憑證。

聲音 | 肖颯：穩定幣真的想‘穩定’必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險:2019年10月17-18日，中國人民銀行行長易綱、副行長陳雨露出席了在美國華盛頓舉行的二十國集團（G20）財政和央行部長級和副手級會議。會議一致同意發布G20關于穩定幣的聲明。今日，關于穩定幣的政策和風險中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，穩定幣的政策和監管風險總的來說就是來源于兩個方面：一個是穩定幣作為去中心化的數字貨幣其本身具有的詐騙、洗錢等潛在的風險，另一個就是越來越嚴的監管。這兩方面是穩定幣問題的一體兩面，若是穩定幣真的想‘穩定’，那么必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險。”[2019/10/19]

可以把NFT想象成一個籃子，籃子里可能放了各種各樣的權益，這些權益并不固定，而是取決于IP授權合同或其它合同。NFT實際上就是個框，而不是里邊的內容。NFT自身只是一個號碼牌，不是著作權本身，也不是財產權本身，不要輕易給NFT財產權屬性。

NFT以一種可以被信賴的技術形式，來宣布買受人與IP方共同享有部分著作權。可以說，NFT只是權利分享的一種形式，是一種權利憑證。

聲音 | 肖颯：盜取、騙取ICO代幣是否構成犯罪與幣價掛鉤:12月20日消息，律師肖颯在其公眾號上發表題為“盜取非知名‘虛擬幣’，也構成犯罪嗎？”的文章，最后得出結論：盜取、騙取ICO代幣，是否構成犯罪，其實直接與幣價掛鉤，“山寨幣”“垃圾幣”沒有刑法保護的必要，因此，盜取、騙取這些代幣，不應該構成犯罪。如果該虛擬幣雖然出身違法行為，但是具有相當的市場價值，則盜取、騙取行為可能會構成犯罪。[2018/12/20]

從民法角度講，NFT數字藏品可以出質。NFT數字藏品底層作品的著作權質權登記有難度，但法律畢竟給了相應權利，市場主體可以根據自身業務模式進行申請和嘗試。

另外，NFT里邊包裹的權利，它根據不同國家、地區的法律而產生變化。總有人來找我們，希望出一份全世界通用的NFT授權合同。但是NFT并沒有統一的東西，又怎么會有通用的授權合同？

關于什么樣的作品能發NFT的問題，通過對NFT底層邏輯、法律性質的分析，可以發現能夠發NFT的作品，需要是IP方具有著作權的作品。

根據《著作權法實施條例》第2條的規定，作品是指藝術、文學和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，其具有以下三個特征：

1、必須是創造性智力成果（排除純粹的勞動產物，體力或技術性勞動本身不受著作權法保護）；

2、能夠以某種有形形式復制（須為能被客觀感知的外在表達）；

3、必須具有獨創性。

我國著作權法第2條第1款規定，“中國公民、法人或非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”這里的“公民、法人或非法人組織”當然不包括動物在內。因此像獼猴自拍照，雖然有藝術感，很有趣，但它并不是我國《著作權法》意義上的作品，當然也無著作權法保護可言。

那么，AI作品是不是作品？在上海和北京兩地有相關的案件，最后對AI創作是不是作品的判定結果是不同的。所以說這里還存在很大的爭議。

作為創業者，也要根據地域來進行考慮，注意看這個地方它到底會更傾向于保護哪一種。大家要注意去了解和觀察。

在發行NFT前，簽訂IP協議時至少要約定的著作財產權包括，復制權、信息網絡傳播權、改編權。

復制權就是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。對NFT平臺而言，發行方在發行IP方授權的NFT時，其發行的并不是最原始的作品，并且基于利益最大化的考慮，大多會選擇多發的形式，如果不在IP協議中約定復制權，勢必會侵犯到著作權人的復制權。

信息網絡傳播權可以使得擁有者獲得原作者享有的在信息網絡上使他人獲取其作品的權利，成為“二東家”，只有這樣才能夠在合規的范圍內實現對音樂作品NFT的賦能。

改編權是著作權人所享有的改編作品，創作出具有獨創性新作品的權利。部分NFT平臺為了吸引更多用戶，推出將幾個獨立的NFT合成新NFT的玩法。在合成新的NFT過程中，難以避免得需要對原NFT作品進行調整，如果不對改編權進行事前約定，就大概率會造成對于著作權人權利的侵犯。

需要特別注意的是，作者創作“二創”作品的目的必須是為了介紹、評論或者說明原作品的某一問題，否則不屬于合理使用。有個辦法可解“二創”作品的問題嗎？有！向大IP購買改編權和信網權，雖然很貴，但能解決著作權侵權問題。否則，就只能苦思冥想，找不同的“意思表達”來凝結智慧成果，形成新的著作權了。

我們看到，一些經典的小說，比如沙丘，汲取這些作品的營養后創作的作品其實很多，你既要讓大家不斷創作，又要保護前人的著作權。這是一個困難的地方。

如果NFT交易異化為金融交易，“省級交易中心、市級交易中心牌照”能夠幫企業渡過法律難關嗎？

不能。非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從從事資金支付結算業務的，或其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，一張地方交易所的牌照確實是不足以支撐的，非法經營罪“出罪”的起碼要求是“國家規定”即國家一級的金融牌照。

這是因為，非法經營罪“出罪”的起碼要求是不違反“國家規定”，那么當前述業務按照國家規定需要國家一級的金融牌照，則地方金融監管部門若在未獲得國務院金融監督管理部門授權的情況下頒發的經營許可證無法阻擋非法經營罪的刑事風險。

NFT平臺法律風險主要講兩個，非法集資和作為幫助犯。

NFT是一個框，什么都能往里裝，你裝的到底是什么？如果你裝進來的權利是假的，或者是空的，這就是一個很嚴重的問題。

比如，徐悲鴻或是齊白石的作品，你賣30萬。這個NFT到底有沒有含有著作權？徐悲鴻已經過世超過50年以上，他的作品著作權部分權利已經沒有了。雖然還有署名權、修改權和保護作品完整權，但這些權利是人家繼承人的，你買了NFT也不屬于你。這類NFT會出現一系列問題，你賣的是空的權利。

另外，如果你買的NFT里沒有著作財產權，或者著作權有瑕疵。這可能有買空賣空欺詐的風險了，所以在這個問題上一定要把握住，平臺千萬不要出現買空賣空這種事情。一旦有欺詐風險離集資詐騙就很近。

此外，在寄售模式NFT平臺的實際運作過程中，平臺還有構成各類犯罪如詐騙罪的幫助犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的風險。

在寄售過程中，可能會存在寄售人為了賺取高額利潤故意炒作哄抬價格的情況。如果寄售人在炒作時采取了虛構事實或是隱瞞真相的方法誘使其他用戶從平臺購買寄售人寄售的NFT數字藏品，如寄售人對外宣稱其所持NFT數字藏品是NFT平臺內部珍藏版，未來有極大概率升值，那么在這種情況下其行為就有構成詐騙罪的可能。

而如果該寄售人進行大規模炒作，為NFT平臺所獲悉但卻并不予以制止，那么該NFT平臺就可能因為其不予制止的行為構成詐騙罪的幫助犯。在該詐騙行為主要是通過信息網絡做出的情況下，NFT平臺還將因為其明知寄售人利用信息網絡實施犯罪而為其犯罪提供技術支持或幫助而涉嫌構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

因此，對于采取寄售模式的NFT平臺而言，其還應當做好KYC工作，并且應當對日常交易行為進行監督，以防止不法分子惡意利用平臺實施違法犯罪行為，從而使得自身陷入不應有的刑事法律風險。

來源：DeFi之道

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