肖颯團隊：如強制關停 二級數藏“束手就擒”？_區塊鏈:虛擬幣合約騙局

最近遇到最多的問題就是：數字藏品開設二級市場，如果遇到政策原因被關停，導致暴雷，企業負責人和高管有哪些法律責任？P2P網貸平臺的發展和消弭確屬前車之鑒，數藏平臺的未來監管和司法處置將走向何方，值得探討。

因政策原因關閉“二級”，屬于情勢變

一般來說，“情勢變更”規定的適用應當滿足以下條件：1.作為合同基礎的客觀情況發生重大變化；2.情勢變更須發生在合同成立后、履行完畢前；3.情勢變更的發生須不可歸責于當事人；4.情勢變更須是當事人在締約時無法預見的；5.情勢變更須使繼續履行合同對一方明顯不公平或不能實現合同目的。

因政策調整造成合同不能履行的情形，應當屬于“情勢變更”。我國《民法典》第533條規定：“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”

同時，最高院在[（2015）民提字第39號）]指出，如果確實因政府政策的調整，導致不能繼續履行合同或者不能實現合同目的，當然屬于合同當事人意志之外的客觀情況發生重大變化的情形，應該認定為屬于情勢變更，且對于可得利益不予補償。

聲音 | 肖颯：所謂的小型虛擬幣交易所風險可能會更高:據中國經營報消息，中國銀行法學會研究理事肖颯強調：“不是只有ICO才會違法，虛擬幣交易所即使不涉及ICO也會有風險，同時詐騙只是其中的一種風險而已。其他例如傳銷。非法吸收公共存款等罪名的風險，所謂的小型虛擬幣交易所也會存在，而且某種意義上可能會更高，因為小型其要盈利，冒的風險也更大。”肖颯曾撰文指出，比特幣為首的虛擬貨幣，無疑考驗著世界主要國家的金融管理能力。虛擬貨幣及與之相關的配套平臺和發行方式，有刑法規制的必要性。虛擬貨幣交易所的原罪，可能包括：非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、詐騙罪（如有內外勾結內幕交易行為多涉嫌此罪）、洗錢罪、盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪等。[2019/11/23]

所以，數藏平臺因為政策原因關閉“二級”當屬于情勢變更。但因為情勢變更而解除合同的，并不意味著當事人不需要承擔任何責任。在實踐中，對于政策的調整解除合同的，法院通常會根據情勢變更條款和公平原則，結合案件的實際情況確定是否變更或者解除合同，具體考量因素包括：政策調整對合同履行環境的實際影響、當事人對于政策調整是否具有可預見性、政策調整帶來的商業風險是否可以防范和控制等，遵循填平規則予以補償，而對于可得利益不予補償。故對于數藏平臺用戶而言，用戶在二級市場高價買入后意圖獲得更高的利益部分，并不在補償的范圍之內，且由于用戶已經取得了相應的數字藏品，很難認定存在財產損失。

聲音 | 肖颯：目前這一波區塊鏈熱“小陽春”并不會洗白“幣圈”的灰色地位:據北京商報報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受北京商報記者采訪時指出，從辦案經驗上講，每年年關都是各省市執法機關很在意的“時間節點”，年底將至，對于轄區內的虛擬幣交易所及周邊行業進行摸查，也有合理性。在目前這輪清理整治行動中，打擊重點預計還是會集中在集資詐騙、非法經營等罪名，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”。目前這一波區塊鏈熱“小陽春”并不會洗白“幣圈”的灰色地位。虛擬貨幣交易所、項目方、導流方等，應當了解執法機關的意圖，不應頂風作案，且不能趁著倡導區塊鏈技術大發展，而試圖發幣融資以充盈自己的“小金庫”或為發幣融資提供幫助，應當理解到自己的行為缺乏正當性，屬于違法行為，情節嚴重的可能構成犯罪。[2019/11/18]

國家政策往往具有延續性與持續性，并非一概不可預知。為在合同糾紛的解決過程中獲得有利的地位，數藏平臺在關閉“二級”之前應積極收集相關證據，以證明合同簽訂時自己對政策走向的了解程度。另外，當事人在合同中約定了未來可能發生的情勢的風險負擔，或者通過合同解釋的方式對合同的風險負擔作出劃分的，法院一般會優先適用合同約定或合同解釋，而非適用情勢變更條款進行調整。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

開二級，會被“一刀切”嗎？

講真，開二級與炒作之間的關系，到底是不是因果關系很難論證，但有一點可以確認：兩者之間存在較強的關聯性。也就是說，沒有二級就很難進行大規模、高“市盈率”的炒作。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

從精細化治理的角度，最好的辦法是對于每家平臺的實際情況進行摸排，然后對癥下藥，由各家監管機關進行分段分類治理。但是，從效率優先的角度考慮，一刀切是快速高效“斬斷”法律風險的優選。那么，到底是否要采取一刀切取決于哪些因素呢？颯姐認為：

是否一刀切，取決于哪些因素？

（1）數字藏品的社會價值（正向價值），到底有多大；

（2）多頭管理，各個監管部門之間的內部協調成本；

（3）炒作人在消費者中所占比例多寡；

聲音 | 律師肖颯：STO在我國無“法律豁免”:據每日經濟新聞報道，北京市互聯網金融行業協會發布《關于防范以STO名義實施違法犯罪活動的風險提示》，律師肖颯指出，截止目前，由于各國國情和法律的不同，國際上對STO的監管態度不一，其中美國是“對STO謹慎包容，允許申請”，而我國是明確禁止。由于對于“證券”這個詞匯的理解和定義不同，中美兩國在對STO的態度大相徑庭.....美國法律里的證券是相對寬泛，既然STO發出的通證是一種廣義上的證券，總要給個監管的說法。同時，證券在我國《公司法》和《證券法》項下的解釋是“嚴格”的（并非所有對資產的等額分份都能被視為一種證券），而且我國具有一個典型的罪名：刑法第179條擅自發行股票、證券罪，這就說明我們的法律結構和管理方式不同。因為我國市場主體不經有關部門批準，不可自行發行證券，也沒有給予“法律豁免”。所以，在中國境內從事ICO或變相ICO都是違法行為，STO也不例外。[2018/12/4]

（4）媒體對于數藏行業危機事件的報道；

（5）黑天鵝事件，例如偶發“自傷自殺”案件；

（6）其他政策形勢的發展和變化。

要想解決數藏行業的問題，其實還是要解決一個老問題：NFT的真實使用價值是什么？透過元宇宙城市的建設，NFT作為基礎設施，會散布在各家廠商的元宇宙“棱鏡”之中，與游戲產業結合，與虛擬人行業結合，與直播帶貨結合，與在線教育結合，與實體經濟的銷售激勵結合（可參考某雪的茶），只有當消費者購買NFT不是為了賺取超額利潤---高溢價，NFT行業自身才能有比較扎實的生存空間。倘若持續存在“劣幣驅逐良幣”，用人性貪婪當做交易的底層邏輯，那么，針對NFT數藏行業的雷霆也就箭在弦上了。

“二級”寄售平臺老板和高管，需要注意

哪些合規要點？

如前所述，開二級和炒作之間的關系尚未捋清，但也不能說開二級必然導致炒作，亦或炒作必定引起開二級。但是，值得注意的是，在企業實際運營過程中，開二級往往難以避免地引發部分民眾進行炒作，而一旦炒作行為過多便會引起監管部門的注意，從而對“二級”寄售平臺以及其老板、高管帶來不必要的風險。因此，在這種情況下，即便對“二級”的最終處理不會是“一刀切”，對于已經開展或打算開展“二級”市場的平臺而言，仍然要嚴格把握自身的合規建設，做好合規，才能應對未來可能的各種監管政策。

具體而言，對于“二級”寄售平臺的老板和高管而言，主要有以下合規要點：

切勿欺騙用戶

無論是刑法第266條規定的詐騙罪，亦或是刑法第192條規定的集資詐騙罪，都是“二級”寄售市場可能構成的罪名。而構成兩罪的關鍵之一，便在于行為人實施了詐騙行為，換言之，即采取了虛構事實、隱瞞真相的方法。而一旦平臺的老板或是高管在運營平臺是采取了上述方法，那么就很可能陷入詐騙的刑事風險。這就要求平臺在出臺相關用戶協議、相關用戶須知或隱私政策等文件時，對向用戶做出的承諾進行嚴格審查，確保能夠在合法范圍內實現這些承諾，如保證作品已上鏈、保證應當賦予用戶的權益切實給予用戶、保證作品的授權鏈路完整等。因此，切勿欺騙用戶，切勿輕易許諾是老板或高管運營時必須謹記的關鍵。

切勿許諾收益

利誘性，是構成非法集資類犯罪的必備構成要件之一。由于數藏平臺的特點，公開性和社會性往往容易滿足，因而非法性及利誘性便是必須守住的底線，其中利誘性的表現最典型的便是保本付息或許諾收益。無論該收益的許諾方式是直接還是間接，明示或是暗示，只要能夠從客觀行為中推定平臺的運營者對購買者許諾了一定收益，就能夠滿足利誘性的要求。因此，切勿許諾收益，亦是老板和高管運營平臺的關鍵。

切勿通過炒二級市場來提高一級市場售價

在實踐中，有不少平臺有自賣自買的行為，甚至有部分平臺存在自行下場炒作或者雇傭外部第三方團隊，對自家發行在二級市場上的數字藏品進行價格炒作和對敲交易，從而人為抬高一級市場數字藏品的發售價格。此時，平臺的該種行為屬于誤導了消費者的判斷，消費者在購買一級市場的數字藏品時存在被欺詐消費的情形。

根據《中華人民共和國消費者權益保障法》和《侵害消費者權益行為處罰辦法》的有關規定，明確禁止經營者：（1）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的情形；（2）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（3）以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。并且，經營者實施欺詐行為，一般都會造成消費者合法權益的損害。這種損害并不意味著要求有實際的損失或者損害發生，只要經營者的行為按其性質足以誤導消費者，就可以被認定為欺詐。

在平臺被判定構成消費者欺詐，根據《侵害消費者權益行為處罰辦法》和《消費者權益保護法》第五十五條[懲罰性賠償]的規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。另外，如果欺詐金額巨大或者有其他特別嚴重的情節，還有可能構成詐騙罪。

做好IP授權審查

刑法第213條至220條規定了侵犯知識產權類犯罪，其中與“二級”寄售平臺關系最為緊密的是第217條的侵犯著作權罪，只要未經著作權人許可，復制發行、通過信息網絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規規定的其他作品，同時具備營利的目的并且達到了法律規定的違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的標準，就能夠構成侵犯著作權罪。盡管“二級”寄售平臺對于用戶自主上傳的作品以及與IP方合作發售的作品究竟負有何種程度的審查義務仍然有待理論和實踐的進一步探索，但是為了盡可能地避免風險，我們仍然希望各大平臺的老板和高管做好IP授權審查工作，降低可能的風險。

做好反洗錢工作

一旦開展“二級”寄售市場，一個極可能出現的情況便是不法分子利用平臺的二級市場進行掩飾、隱瞞其犯罪所得或收益的行為，在該種情況下，平臺就可能構成刑法第191條的洗錢罪、第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，個別情況下也可能構成刑法第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。因此，做好反洗錢工作，特別是篩選并調查或向有關監管部門報告其中的可疑交易便是重中之重。

寫在最后

中國的NFT數字藏品行業已經進入大浪淘沙、生死存亡的關鍵時期，不僅要面對激烈的市場競爭，還需在日常經營中注意防范各類法律風險。在IP審查方面要更加嚴格，防止發生侵權事件。在經營方面要更加慎重，一方面要注意防范行政違法風險，另一方面刑事風險更要提起重視。數藏平臺的當務之急是要學會在創新的道路上擁抱合規，在合規范圍內持續創新。只有如此，才能在大浪和泥沙褪去后，被市場所認可。

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