NFT的法律屬性與合規分析_NFT:OLV

2021年，NFT（Non-Fungible Token）被《柯林斯詞典》評選為“年度詞匯”。NFT通過加密的方式賦予傳統數字資產獨一無二的屬性，其應用場景包括藝術品、音樂、視頻、游戲、元宇宙、去中心化金融（DeFi）等，且朝著一切皆可“NFT”的方向迅猛發展。以NFT藝術品為例，由數碼藝術家Mike Winkelmann（又名“Beeple”）創作的NFT巨型數字拼貼作品《每一天：前5000天》（“Everydays: the first 5000 days”）最終拍賣成交價高達約6935萬美元。有別于傳統的藝術品拍賣， NFT數字作品在拍賣時公開的信息為Token ID（NFT獨一無二的識別碼）, 智能合約地址（管理NFT執行情況的智能合約代碼的區塊鏈地址）1等。任何人都可以查看NFT及其相關資料，包括當前所有者以及歷次交易的區塊鏈地址。因此：

（1）NFT究竟是什么？NFT與虛擬世界的區塊鏈、以太幣等概念有何關系，NFT作品與現實世界中的實體作品又有何不同？

（2）NFT的產生、流轉以及場景應用中會產生哪些法律問題？

（3）國內現有法律法規下，經營NFT項目有哪些風險與合規注意點？

本文擬從NFT的概念、法律屬性、風險與合規三個方面分析，嘗試回答以上問題。

NFT是什么

NFT是Non-Fungible Token（非同質化通證，又稱非同質化代幣）的縮寫，根據《柯林斯詞典》的解釋，NFT指“在區塊鏈中注冊的唯一數字證書，用于記錄藝術品或收藏品等資產的所有權”。相比之下，廣為人知的“比特幣”“ 以太幣（ETH）”等虛擬貨幣都是“同質化代幣”，即具有互換性，不存在質的差別。

NFT的正式應用形成于一款在以太坊（“Ethereum”）區塊鏈上創建的游戲——Crypto Kitties（“加密貓”）。用戶進入加密貓市場后，用以太幣購買加密貓，每一個加密貓本質上都是非同質化代幣，在此基礎上用戶可添加貓的毛色、眼色、斑紋等屬性，最后將加密貓顯示在網頁上。加密貓通過以太坊開發的全新NFT智能合約標準2ERC721（一組程序代碼）進行存儲、創建和發送，其每一筆交易，即加密貓“主人”的變化，均會被寫入區塊鏈。簡言之，NFT、比特幣、以太幣等代幣均是以區塊鏈為“基礎設施”進行創建、交易，但以太幣、比特幣執行的智能合約標準，并不能在創建和交易過程中體現“所有權（ownership）”，而NFT智能合約標準正是在所有權問題上通過引入“Token ID”的方式進行了改進，因此被解釋為“唯一的數字證書”。

EternityX談NFT營銷形勢：可從銷售、購買、合作、捐贈四個方面應用NFT:1月29日消息，全鏈智能營銷平臺“EternityX力恒”CEO Charlene Ree日前接受采訪，分享2022年營銷新形勢。談及“品牌如何利用NFT攻克年輕人”時，Charlene表示，2021年最受歡迎的趨勢無疑是NFT，EternityX經過調研，認為可以從銷售、購買、合作、捐贈四個方面應用NFT，新興品牌亦可結合已有的營銷方式，讓NFT更精準地觸達受眾，搶占年輕用戶心智。[2022/1/29 9:21:27]

NFT的特點

NFT 藝術界的流行語是：“任何人都可以看到它，只有一個人可以擁有它。” 以Beeple創作的巨型數碼拼貼作品《每一天：前5000天》為例，該圖本身作為數字作品，是一張網絡用戶均可下載并存儲的圖片，包括以NFT為載體的其他視頻、圖片、音樂等數字形式的作品，網絡用戶其實都可以訪問、復制、甚至傳播。但NFT的作用就在于經作者Beeple本人鑄造NFT的《每一天：前5000天》僅此一個，且無法被替代。因此NFT的核心價值是基于所有者能夠證明其是唯一真正持有創作者“簽名”的原版擁有者，并且該作品的交易記錄均可追溯，以證明作品權益的流通及歸屬。

因此，基于區塊鏈分布式記賬和不易篡改的屬性，NFT的核心特點在于，它賦予了數字資產不可替代性與唯一性，使其真正成為“加密”數字資產。同時，NFT也具有區塊鏈本身去中心化的特點，如布萊克·巴特勒通過將其小說《十年（Decade）》鑄造為NFT后，在無出版商的情況下，在交易平臺上以5個以太幣（約7000多美元）的價格將其售出；再如音樂的發行通過NFT也可在無唱片公司這一媒介的情況下，直接在音樂人和觀眾或聽眾之間通過NFT加密音樂建立起直接交易的橋梁。

NFT在線市場Zora現支持任意NFT的顯示和銷售:10月13日消息，NFT在線市場Zora宣布支持任意NFT的顯示和銷售，此前僅支持顯示從Zora合約鑄造的NFT。不過，其他合約上鑄造的NFT將隨著合約逐步同步顯示。另外，Zora不會從NFT鑄造、出售等活動中收取任何費用。[2021/10/13 20:25:04]

NFT的鑄造

NFT的產生過程稱為NFT的 “鑄造”（minting），指在區塊鏈初次制造和記錄NFT的過程。鑄造者多是NFT作品相關的創作者，亦或是能為數字資產鑄造NFT的被授權者。

NFT本身作為一種數字證書性質的存在，當它與特定數字資產結合，就具有了財產屬性。《民法典》第127條首次將數據、網絡虛擬財產納入民事財產權利的保護客體范圍。32019年杭州互聯網法院首例比特幣案中，比特幣因具有財產作為權利客體需具備的價值性、稀缺性、可支配性，被法院認定其具有虛擬財產地位。法院認為，比特幣等“代幣”或“虛擬貨幣”符合虛擬財產的構成要件，雖不具備貨幣的合法性，但對其作為虛擬財產、商品屬性及對應產生的財產權益應予肯定。如前所述，NFT為原本可以同質化傳播的數字產品鑄造了“專有性”，使其變得稀有，同時NFT產品的所有者也可將其處分，因此，NFT產品也具有價值性、稀缺性、可支配性，可構成虛擬財產。

NFT的流轉

NFT在虛擬世界通過區塊鏈的方式實現流轉。在NFT數字資產構成財產的前提下，其流轉就等同于所有權的轉移。在現實世界中某一動產或不動產的流轉與交付，主要依據合同、登記等方式進行約定和公示，且所有權的轉移，根據交易物性質的不同有交付生效、登記生效等區分，相比之下，NFT的流轉通過區塊鏈智能合約的方式將交易歷史都進行了無法篡改的記錄，起到了現實世界中的“登記公示”作用。隨著NFT應用于更多場景，與現實物品結合更加緊密，對于物權的交付、登記方式將帶來更多革新。

安迪·沃霍爾《三幅自畫像》的NFT作品競價已攀升至280萬美元:6月24日，由幣安、波場TRON、APENFT基金會聯合舉辦的“Genesis”主題拍賣會正式開啟，目前安迪·沃霍爾《三幅自畫像》的NFT作品競拍價格已攀升至280萬美元。開拍當日，該作品以252萬美元競拍價迎開門紅。

據悉，安迪·沃霍爾的《三幅自畫像》NFT作品的競拍期為6月24日至6月27日，將于27日晚8時公布最終的成交價。同時， APENFT在社交媒體聲明成功競拍者還會收到由APENFT附贈的《三幅自畫像》實物原畫。[2021/6/26 0:08:17]

NFT作品的所有權與知識產權

首先，NFT數字作品是否屬于《著作權法》下的“作品”？于2021年6月生效的新修訂的《著作權法》中關于作品的定義，將原第三條第九項修改為“符合作品特征的其他智力成果”，以便更加靈活地容納新的作品形式。因此只要NFT數字作品符合作品的特征，即文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，就能構成《著作權法》下的“作品”，得到相應法律保護。

不過通常NFT藝術作品在被鑄造成為NFT前，就已構成視聽作品、文字作品、美術作品、攝影作品等。對實物藝術品來說，如名畫，其所有權和知識產權是分離的。因此對NFT作品來說亦是如此，其所有者并不能當然地擁有其知識產權。實踐中，從NFT交易、拍賣平臺用戶協議來看，NFT所有者通常有權將其用于頭像、表情包、非商業用途的展示等。因此發布NFT作品的創作者依舊能夠將其知識產權另作他用，如音樂人阿朵發布國內首支NFT數字藝術音樂作品《WATER KNOW》時，將封面和歌曲的署名權公益拍賣。因此NFT作品本身知識產權的獲得仍需通過專門的授權許可協議等雙方約定的方式進行。

同時，將已有的非NFT作品鑄造成NFT作品的過程可能涉及原作者的改編權、復制權、展覽權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等權利。例如，作品被制成NFT未得到原作者的同意，就進行NFT交易并獲利，這將可能侵犯原作者的發行權、復制權、信息網絡傳播權等。而以NFT方式侵權如何進行救濟，則是未來仍需探索的問題。

DeFi協議Solv Protocol將推出新產品Solv Vouchers，由vNFT標準制成:DeFi協議Solv Protocol將推出新產品Solv Vouchers，簡稱SV。Solv Protocol表示，當前加密項目的分配不利于去中心化，公眾幾乎不可能獲得分配。此外，大多數分配都是“鎖定”的，沒有流動性價值。Solv Vouchers由Solv Protocol代幣標準（ vNFT標準）制成，vNFT代幣是半可替代的，介于ERC-20和ERC-721標準之間，允許其像721 NFT代幣進行信息編碼，同時可以像ERC-20代幣被拆分或組合。Vouchers可以直接在Solv Protocol的平臺上鑄造，使用Solv Vouchers形式進行的分配的項目在流動性方面更加靈活。因為Vouchers也是NFT代幣，可以在任何NFT支持的ERC平臺（如OpenSea）上買賣。接受NFT代幣作為抵押品的項目（如NFTfy）也接受Solv Vouchers。[2021/6/14 23:35:32]

基于NFT的投融資項目

上文分析NFT數字資產是一種虛擬財產，如與傳統藝術品或收藏品相結合不僅有較大收藏價值，也具有投資屬性，但是參與NFT交易的主體需注意不得將NFT作為變向非法融資的方式，亦不可將NFT視為虛擬貨幣進行流通。

從融資角度看，我國禁止通過代幣進行融資的行為。根據中國人民銀行、證監會等部門出臺的《關于防范代幣發行融資風險的公告》4，代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。

荷蘭音樂組合Bassjackers將在Origin上發布6條NFT曲目:據官方消息，荷蘭音樂組合Bassjackers將于UTC時間4月30日14:00在Origin的NFTLaunchpad上發布6條NFT曲目，拍賣持續兩天，5月2日結束。該系列NFT由視覺藝術家Gergo Szabo參與制作。[2021/4/27 21:02:51]

根據銀保監會等部門發布的《關于防范以虛擬貨幣、區塊鏈名義進行非法集資的風險提示》5，利用熱點概念進行炒作，編造名目繁多的“高大上”理論，利用名人大V“站臺”宣傳，以空投“糖果”等為誘惑，宣稱“幣值只漲不跌”“投資周期短、收益高、風險低”，通過公開宣傳，以“靜態收益”（炒幣升值獲利）和“動態收益”（發展下線獲利）為誘餌，吸引公眾投入資金，并利誘投資人發展人員加入，不斷擴充資金池，具有非法集資、傳銷、詐騙等違法行為特征。因此如利用NFT作品開展相關融資的主體，應嚴格注意其融資行為的定性。

從投資角度看，我國對參與虛擬貨幣投資交易活動實行強監管。根據中國人民銀行等十部門發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發<2021>237號，下稱“237號文”）6，任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。雖然目前看NFT并不完全等同于虛擬貨幣，但根據237號文對虛擬貨幣的定義，即比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，NFT似乎亦符合此特點，因此未來監管是否會進一步收緊將其納入“虛擬貨幣或相關衍生品”的范圍，還不得而知。

雖然國內還未出臺直接關于NFT的相關法規與政策，但在企業經營主體投資、發行NFT產品的過程中，涉及NFT的集資行為和炒作行為還需十分謹慎。如阿里巴巴與敦煌美術研究所曾基于阿里巴巴螞蟻鏈聯合發布了兩款 NFT非同質化代幣，分別為敦煌飛天和九色鹿皮膚，用于支付寶付款碼，全球限量發行 16000 個（兩款各 8000 個），均具有唯一NFT編碼。后經炒作，敦煌皮膚在二手交易平臺閑魚上的掛牌價最高曾達百余萬元（原價人民幣9.9元），因此平臺方立即下架了所有NFT商品，并作出NFT不是虛擬貨幣的聲明。可見涉及NFT交易的平臺方還需時刻關注NFT交易的合規性。

NFT交易平臺的限制與資質

伴隨NFT概念的普及，NFT交易平臺作為NFT作品流轉的關鍵一環得以快速發展，而經營此類平臺，有以下注意點：

第一，與國外不同，國內NFT交易平臺禁止以虛擬貨幣進行定價和交易。根據上文所述，以及《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》：虛擬貨幣不能用作為產品和服務定價，金融機構和支付機構等不得發行與虛擬貨幣相關的金融產品、將虛擬貨幣作為信托、基金等投資的投資標的等等。從目前國內NFT交易平臺代表ODin NFT官網上看，其發布的數字資產以人民幣為結算方式，而NFT的角色則是作為獲取其數字藏品的“數字令牌”，并無虛擬貨幣屬性。

第二，從市場主體登記角度看，“加密資產”“加密貨幣”等字眼不得出現在其經營范圍中。根據237號文，企業、個體工商戶注冊名稱和經營范圍中不得含有“虛擬貨幣”“虛擬資產”“加密貨幣”“加密資產”等字樣或內容。并且市場監管部門應會同金融管理部門依法加強對涉虛擬貨幣相關廣告的監管，及時查處相關違法廣告。

第三，從交易平臺資質看，如果NFT經營平臺上對數字作品NFT進行發行、發售、交易、拍賣等，應取得相應增值電信業務經營資質、拍賣資質、網絡文化經營資質或藝術品經營活動備案等。

第四，國內NFT交易平臺及相關活動需注意不得與境外虛擬貨幣交易所產生聯系。根據237號文，通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。

最后，在交易平臺對相關知識產權侵權行為的處理問題上，因NFT鑄造的過程，是無法保證鑄造人是否為作品的有權處分者，也不能控制誰是第一個將作品制成NFT的人，因此有知識產權侵權的風險。一旦發生侵權行為，根據《民法典》網絡侵權規則，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息”，交易平臺應注意履行有關網絡侵權的“通知-刪除”義務，可能因此負有下架相關NFT商品的義務。

NFT的爆炸式增長是市場機遇，也是投資風險。NFT的過度標簽化、泡沫化、侵權行為正在不斷發生，但NFT的創新性也應予以應用和探索。目前我國還無關于NFT的具體明文規定，但對虛擬貨幣的一系列強監管政策，讓NFT項目在實際運作中也有較多的限制，相關NFT投資、經營主體應注意在抓住商業機遇的同時，亦把握合規紅線。

以上就是對NFT相關法律屬性和合規要點的分析。

君合將持續關注NFT有關法律法規的動態。

1. 參見佳士得《加密藝術（NFT）基礎入門》，https://www.christies.com.cn/features/NFT-101-Collection-Guide-to-NFT-11654-7.aspx?sc_lang=zh-cn&lid=4，最后訪問于2022年1月12日。

2. 智能合約的定義：A "smart contract" is simply a program that runs on the Ethereum blockchain. It's a collection of code (its functions) and data (its state) that resides at a specific address on the Ethereum blockchain，參見https://ethereum.org/en/developers/docs/smart-contracts/，最后訪問于2022年1月14日。

3. 參見《民法典》127條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”

4. 參見中國人民銀行、工信部、證監會等部門于2017年9月4日發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》。

5. 參見銀保監會、中央網信辦、部、人民銀行、市場監管總局于2018年8月24日發布的《關于防范以虛擬貨幣、區塊鏈名義進行非法集資的風險提示》。

6. 參見中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、部、市場監管總局、銀保監會、證監會、外匯局等十部門于2021年9月15日發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發<2021>237號）。

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