肖颯：不宜以非法經營罪評價幣圈經營行為_區塊鏈:玩虛擬幣會被警察找嗎

昨晚一則新聞牽動虛擬貨幣相關人員的心，某知名財經類媒體爆出：“多名接近監管的知情人士告訴記者，央行《通知》下發后，公檢法機關正對虛擬幣交易所及挖礦等相關情況進行研究，探索定罪量刑的具體路徑，后續預計會適時出臺相關司法解釋。”消息一出，不少讀者私信詢問，此事真假，就報道中“知情人士”的描述和觀點，略評幾句，不作為大家下一步行動的參考意見。

1、使用“監管”一詞值得商榷。在我國虛擬貨幣的發行、運營和以此為業的交易等系違法（詳見2017年9.4公告）。對數字代幣行業并沒有gov.機關承擔其健康發展的監督、管理、引導責任（對比P2P，網貸當年有管理辦法和監管體系。）。9.24通知確屬十部委聯合發文，但其目的是防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險，立足點還是保護經濟管理秩序和個人的財產安全。

聲音 | 肖颯：《密碼法》表現了國家對區塊鏈產業的支持態度:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，首先，《中華人民共和國密碼法》并非專門為促進和規范區塊鏈行業的密碼技術而產生。只是由于區塊鏈技術中底層技術是加密技術和密碼學，這就使得密碼與區塊鏈具有天然的緊密聯系，《中華人民共和國密碼法》也將適用于區塊鏈行業，并為區塊鏈產業合規提供新的思路和法律依據。就區塊鏈底層密碼技術技術而言，其主要屬于商用密碼。《中華人民共和國密碼法》實際上表現了國家對相關產業和以密碼為基礎的區塊鏈產業的支持態度。未來，區塊鏈企業將處于更為健全、有序的營商環境中，其開發的商用密碼將依法受到保護。目前區塊鏈技術與密碼法相關的標準化工作已經展開。可以肯定的是，密碼技術的發展，將推動區塊鏈技術的整體進步和創新。在密碼技術與區塊鏈技術相互促進的過程中，國內和國際相關標準體系及監管框架也將同步建立并完善。[2019/12/19]

2、出臺兩高司法解釋的主體，不包括機關。只有最高法和最高檢在本領域內有權限出臺司法解釋，報道中“公檢法機關”適時出司法解釋的說法，從主體上有問題。而司法解釋也不是個筐，是謹慎思量后方可給下級機關做指導的文件。這些年學界一直批評某些借司法解釋之名行“立法之實”的行為，呼吁司法解釋須恪守罪刑法定原則。

聲音 | 律師肖颯：互聯網法院認可區塊鏈技術收集證據，應當制作電子送達憑證:律師肖颯在微信公眾號發文稱，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存在平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。也就是說，互聯網法院對于“哈希值校驗”“區塊鏈存證”等技術手段取證是認可的。關于如何送達的問題，肖颯指出，完成有效送達的，互聯網法院應當制作電子送達憑證。這個憑證具有送達回證效力。我們相信，適用區塊鏈等新技術，可以讓電子送達憑證更“可信”。[2018/12/24]

3、我國刑法遵循“罪刑法定原則”，只有全國人大才能制定和修改刑法（讀者可查詢刑法修正案的發布機關），法院系統和檢察系統均無權創設“一種行為是否應被刑法處罰”即不可創設刑罰，更不能恣意擴大刑罰圈。兩高解釋刑法是可以的，但須遵守三個規制：（1）不得超出刑法用語可能的含義，即不得超出文字表達的射程；（2）不得損害國民的預測可能性；（3）嚴守罪刑法定原則。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術對固定證據‘真實性’有重要作用 但不能單純依賴:據鳳凰網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，我國司法領域對于‘證據’的態度開放，區塊鏈作為一種‘分布式存儲技術’具有不可逆、不可篡改等特性，對于固定證據的‘真實性’可以起到重要作用。但是，雖然區塊鏈技術本身對固定證據有優勢，但真實世界里發生的事件，不能單純依賴區塊鏈技術，例如航空保險理賠糾紛，是否發生空難本身很難被區塊鏈完整記錄下來，很多時候是‘人為’地記錄在鏈上觸發‘共識機制’，因此，在證明某一行為是否真實發生時，還是需要傳統的書證、電子數據、物證等。[2018/9/10]

4、除非前置法有修改，譬如《證券法》《商業銀行法》等修法，否則單憑924通知未能達到前置法的“法律位階”要求，多部委聯合發文也是部門規章層級，能反映出各部位機關的重視，但并未改變其文件的位階，無法認定某種行為構成刑法第225條非法經營罪意義上的違法。

中國銀行法學研究會理事肖颯：ICO代幣權益無法獲得保護:近日，中國銀行法學研究會理事肖颯接受《證券日報》記者采訪時提示風險稱，從中國法律項下對于ICO這種非法融資方式而來的代幣，是否是屬于“財產性利益”有待探討。她表示，根據2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》，我國對于ICO認定為非法公開融資行為，對于ICO而來的代幣，作為一種類金融產品，不一定會參照比特幣虛擬商品的定性，而是認為代幣只是一堆價值不高的數據，無需給予較高程度的法律保護。因此很多加密貨幣被盜不能受到搶劫罪的法律保護。[2018/6/20]

5、9.24通知中列舉了部依法嚴厲打擊的若干罪名和犯罪形態：非法經營罪、金融詐騙類犯罪、洗錢類犯罪、賭博類犯罪、非法集資、組織領導傳銷活動罪。就颯姐辦案經驗和觀察來看，組織領導傳銷活動罪在前幾年發案率高，且沒收的虛擬幣成了燙手山芋很難在合法渠道出售變現；詐騙罪的占比較高，各地涉幣案件基本都有刑法第266條的身影；非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罪名較少，但有。洗錢類犯罪今明兩年會是重中之重，預計未來刑事立案會增加，颯姐認為售賣高額虛擬礦機、為國內高凈值人群進行虛擬幣配置等都有可能涉嫌洗錢類罪名，請從業人員不要頂風作案。至于非法經營罪，我的態度很明確，以現有法律為考察對象，法律和行政法規并未對虛擬貨幣經營和交易行為定性為非法，目前只有部門規章及以下級別的規范性文件認定上述行為違法。

刑法第225條非法經營罪所要求的“非法”，是違反法律行政法規或國務院令等國家層面的法律法規，而不是部門規章等，因此，目前的結論是虛擬幣經營交易行為不宜按照非法經營罪定罪處罰。然而，倘若司法解釋將虛擬貨幣的經營行為和頻繁交易“解釋”進某一部法律之中，正如幾乎所有的P2P刑案，起訴書都會提到網貸平臺違反了《商業銀行法》......，雖然一些社會上新出現的事物有一定的社會危害性或者侵害了某種法益，不能為了達到社會防衛的目的，而搞類推解釋，讓本來就被詬病的“口袋罪”真的敞開大口，這與保護人們的行為預期相抵牾與刑法的基本原則相違背。刑法還是要謙抑，國之重器，不可輕動。目前采取取締、驅逐、定性違法和聯合執法及社會政策，通過綜合治理能夠逐步有效遏制虛擬貨幣的相關風險。

寫在最后

在相關文章和二次傳播的文章中，我們發現：記者朋友摘錄了本公號颯姐觀點。我們確實不了解記者朋友想突出的熱點和獨特角度，看到文章也不由一驚。我們并不是“接近監管的知情人士”，倘若真的有人參與相關立規和司法解釋內部征求意見，基本都會簽署嚴格的保密協議。

我們無意站隊，也擔憂普法文章被斷章取義。請不要拿颯姐團隊公號文章里的只言片語或部分內容當作最終分析結論（正如看病還是要找大夫，不能在科普文章里的病癥對號入座，自己開方抓藥），懇請記者老友和讀者們，如果您選用颯姐文章里的觀點或依據本公號觀點做自首等決策，請務必與我們核實和告知我們全局情況。

“刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”，執法者必須遵守“罪刑法定原則，“對罪刑法定原則的緩和、松弛，必然導致司法權的擴大，從而危及人們的自由。”（引自張明楷《刑法的基本立場》2016）因此，對一個行業或其從業者“動用刑法”，務必如履薄冰，不通過非立法的方式擴大刑罰圈，給人們穩定的預期，用智慧和科技妥善化解風險。同時，這篇文章也寫給學者專家，如果您真的在參與相關解釋的研判，請仗義執言，不宜以非法經營罪評價虛擬貨幣經營行為，堅守罪刑法定的底線。如上。

肖颯lawyer

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