DAO 犯罪 是組織「背鍋」還是成員「替罪」？_DAO:MakerDAO

原文標題：《肖颯團隊 | DAO 犯罪，是組織「背鍋」還是成員「替罪」？》

撰文： 肖颯法律團隊

圖片來源：由無界版圖 AI工具生成

隨著信息技術的不斷迭代優化以及科學技術的不斷革新，新的產業形式新的社會關系正在不斷形成。而在諸多充滿創意的想法和實踐中，DAO（Decentralized Autonomous Organization）無疑是一種極富想象力的組織形式，并且隨著美國懷俄明州的 DAO 法案的正式生效，這種組織形式已經在事實和法律兩種層面存在。于是，國內也涌現出了一大批 DAO 的忠實追捧者，他們希望能夠在中國的土壤下將 DAO 的愿景實現。

但毋庸置疑的是，至少現在，中國并沒有任何一部法律規范明確承認了 DAO 這種組織形式。這就導致了盡管可能有諸多組織以 DAO 的名義活動，但在中國卻未必能夠取得國外 DAO 組織的效果，亦即：若該組織在國內以公司、合伙等組織形式存在，則以公司、合伙等組織形式的規范處理，若該組織僅僅依靠合作協議等合約組成，則依照一般的民事法律規范進行規制。

美國聯邦法官要求CFTC在11月7日前對Ooki DAO動議作出回應:10月14日消息，bZx協議運營組織Ooki DAO更新CFTC/Ooki DAO行動的簡報，稱聯邦法官接受了非當事人意見陳述，并命令美國商品期貨交易委員會（CFTC）對Ooki DAO的動議作出回應，截止日期為11月7日，以重新考慮法官裁定CFTC服務有效的裁決。

此前報道，美CFTC對bZx協議原控制團隊處以25萬美元民事罰款，并對Ooki DAO提起訴訟。CFTC的訴訟稱，Ooki DAO是一個非法人協會，其經營一家名為bZx的無牌交易為非法行為。[2022/10/14 14:27:39]

因此，一個問題便在于，如果一個國內的 DAO 組織（無論以何種形式存在）觸犯了相關法律法規進而侵犯了他人的權益，那么相應的責任應當如何承擔？鑒于民事責任的承擔與刑事責任的承擔有較大的不同，本文主要探討 DAO 的刑事責任承擔問題。

TreasureDAO生態DEX MagicSwap將于8月24日上線:8月20日消息，Arbitrum上NFT交易市場Treasure DAO宣布以MAGIC作為基礎交易對DEX MagicSwap將于8月24日上線。TreasureDAO表示支持MAGIC與ERC-20代幣交易只是開始，暗示未來或將支持其他格式的代幣。[2022/8/20 12:37:28]

既然是 DAO 本身是作為一種組織形式存在的，那么首先需要考慮的是，如果 DAO 的行為構成犯罪，是否應當以單位犯罪追究其責任？

根據《刑法》第三十條的規定，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。因此，構成單位犯罪從形式上而言需要兩個必備的要件，其一，實施行為的主體應當是公司、企業、事業單位、機關、團體，其二，法律規定該種罪行存在單位犯罪。

但事實上，這兩個形式要件在 DAO 犯罪的場合下，均可能不滿足。

一方面，國內的 DAO 組織可能并沒有在形式上成為公司、企業、事業單位、機關、團體之中的任何一類。所謂公司，是指以營利為目的組織其生產和經營活動的經濟組織，包括有限責任公司與股份有限公司；所謂企業（指公司以外的企業），是指以從事生產、流通、科技等活動為內容，以獲取贏利和增加積累、創造社會財富為目的的一種營利性的社會經濟組織；所謂事業單位，是指依法成立的從事各種社會公益活動的組織，包括國家事業單位與集體事業單位；所謂團體，是指各種群眾性組織，如工會、共青團、婦聯、學會、協會等。因此，單位行為主體，必須是依法成立、擁有一定財產或者經費、能以自己的名義承擔責任的公司、企業、事業單位、機關、團體。顯然在這樣的定義之下，DAO 并非是一種我國法律所承認的組織形式，當然也不能被涵蓋在公司、企業、事業單位、機關、團體的范疇之中。故而除非該 DAO 組織在國內依法以前述組織形式成立，否則 DAO 并不滿足單位犯罪的主體要件。

MakerDAO治理投票受到DeFi Flash貸款影響:本周，名為Bprotocol的項目利用了defi flash貸款（閃電貸），以控制Makerdao治理投票。通過利用有爭議的快速貸款程序，Bprotocol使用了無抵押貸款來借貸大約700萬美元的MKR。 由于需要與MKR進行投票，因此提供了快速貸款，因此Bprotocol可以對民意調查產生很大影響。

為了解決該問題，官方表示正在進行另一輪投票，包括增加應用治理股份所需的MKR數量。 Makerdao的治理協調員'Longforwisdom'和其他社區成員在Maker論壇上進行了有關該主題的交談，討論內容為：“更新–閃電貸款和保護Maker Protocol”。[2020/11/2 11:27:04]

另一方面，DAO 組織所實施的犯罪可能沒有單位犯罪的形態。這種情況在刑法中是較為常見的，許多罪名都不存在單位犯罪的形態。而 DAO 組織本身具有極強的靈活性，因而其所作出的行為亦多種多樣，其完全可能實施一項并沒有單位犯罪類型的罪行，從而無法以單位犯罪的形式定罪處罰。

MakerDAO成功進行首次債務拍賣:金色財經報道，為填補DAI抵押品中數百萬美元的缺口，MakerDAO今天成功地發起了第一次債務拍賣。第一批拍賣品于美東時間10:38放出，在拍賣進行了一個多小時后，又釋放了預期100批拍賣品中的九批。[2020/3/20]

此外，值得注意的是，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條的規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。換言之，即便 DAO 組織以前述公司、企業、事業單位等形式存在并且實施了涉嫌犯罪的行為，但是若該 DAO 組織系個人為進行違法犯罪活動而設立或者設立后以實施犯罪為主要活動，那么此時仍然不能構成單位犯罪，而應以自然人犯罪定罪處罰。

因此，在中國法的環境下，在不以公司、企業、事業單位等形式存在的前提下，DAO 犯罪構成單位犯罪的可能性并不大。

《刑法》第二十五條第一款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據該規定，只有在故意犯罪的場合下才存在討論成立共同犯罪的空間，而在過失犯的場合下并不存在共同犯罪。因此，不同于單位犯罪，只要該犯罪的主觀要件是故意而非過失，那么都有構成共同犯罪的可能性。

MakerDAO與Digix達成合作 將推出加入黃金擔保的穩定數字貨幣:近日，穩定貨幣項目MakerDAO與實物資產代幣化服務商 Digix 達成合作，將結合彼此核心優勢，為區塊鏈生態提供最佳的穩定貨幣 Dai。Dai 是有數字資產抵押擔保的硬通貨，和美元保持1:1錨定。Dai 將加入Digix Gold (電子黃金) 作為其重要的擔保資產之一。[2018/2/1]

考慮到 DAO 組織中的決策權是由全體成員通過投票的形式行使，因而從某種意義上講 DAO 組織的行為就是在全體成員的意志下所作出的共同決定，因而這似乎意味著在 DAO 組織中，團隊決策構成的犯罪似乎都是共同犯罪，亦即每個 DAO 的成員都應當承擔責任。但颯姐團隊認為并非如此，是否構成犯罪仍然應當嚴格依照共同犯罪的構成要件以及各參與者的具體行為進行分析，以確定是否最終構成犯罪。

在這個過程中，我們認為應當注意如下幾點：

第一，需考察是否構成單位犯罪。如果該 DAO 組織是以公司、企業、事業單位等形式存在，而且符合單位犯罪的其他構成要件，那么該 DAO 犯罪應當優先考慮構成單位犯罪，從而適用有關單位犯罪的刑罰規定，換言之，應當依據《刑法》第三十一條的規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，而不需要對全體人員進行處罰。

第二，需考慮決策時是否同意。所謂共同犯罪，一般要求參與者之間存在共同故意，而在實行具體行為前的決策實際上便可以看作是否形成了意思聯絡從而構成共同故意這樣一個主觀構成要件的關鍵。因此，若 DAO 參與者在該過程中并沒有選擇同意，那么就能夠在一定意義上否定其主觀上的共同故意，從而排除出共同犯罪的成立范圍。

第三，需考慮是否實際參與決策實施。除去主觀上的共同故意，共同犯罪還要求客觀上的共同犯罪行為，因此若 DAO 參與者并未參與該共同行為，并沒有參與決策的實施，那么也能夠在一定意義上排除出共同犯罪的構成。但需要注意的是，即便沒有客觀的行為參與，但是主觀的幫助、鼓勵、教唆，或者對決策提出意見等形式，也能被認定為參與了實施，從而在客觀上滿足共同犯罪的構成要件，因而具有構成共同犯罪的可能性。

第四，需考慮是否實際獲得收益分配。是否取得收益在判斷是否構成共同犯罪中也發揮著重要作用。亦即，即便參與者并未明確支持或參與到決策的實施，但是在事后參與者仍然獲得了大量收益，那么該參與者仍然有構成共同犯罪的可能。在該種情況下，參與者完全可能是以一種間接故意的心態間接參與該行為，并且為該涉嫌違法犯罪的行為提供資本并因此收益。

第五，需考慮實行者的具體行為。此外，在 DAO 組織下，完全可能存在行為人在隱瞞其實際作為和實際意圖的情況下進行違法犯罪活動，那么在這樣的情況下，即便事前其他參與者根據提案投了贊成票且在后續實施過程中參與其中，但他們也能因為主觀上不存在犯罪故意而排除構成共同犯罪的可能性。在這種場合下，參與者在后續過程中是否對參與事項的犯罪性具有明確認識便極為重要，在明知其行為構成犯罪的情況下，亦有成立共同犯罪的空間。

盡管 DAO 組織對于國內而言尚且是一個新鮮事物，但這并不意味著國內法對此便毫無適用的余地，以往的單位犯罪乃至于共同犯罪的理論在 DAO 的場景下仍然能夠發揮應有的效果。

但同時也需要我們注意的是，對于一種新的組織形式，務必堅持具體問題具體分析的原則，對某一具體的事項單獨做出判斷，而不應一概而論以偏概全。颯姐團隊相信未來的 DAO 組織在中國也會有茁壯生長的土壤。

肖颯lawyer

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