原創|非法經營？USDT涉刑分析_USD:MOMMYUSDT

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

原創Web3社交元宇宙聚合基礎設施Aster Protocol完成種子輪融資:1月3日消息，Web3 社交元宇宙聚合基礎設施 Aster Protocol 宣布完成種子輪融資，本輪融資由 Youbi Capital、Pluto Capital、Lancer Capital、Lucid Blue Ventures 等機構參投，投資者還包括 Republic 亞洲合伙人 Zhen Cao、FBG 合伙人區塊鏈行業連續創業者 Hitters Xu、OP Crypto COO Lucas He 以及其他多位知名風險投資機構的創始人。

Aster Protocol 創造了互聯網世界中第一個鏈上身份聚合協議。受到 Loot、ENS、1inch 等先驅者的啟發，該平臺提供了一個多鏈 Web3 協議集合，賦予傳統社交媒體平臺 Web3 與區塊鏈的功能，將當前所有的 Web2 社交平臺與 Web3 應用進行無縫連接。Aster 通過星辰域名服務（Aster Name Service），創新性地允許超過 50 億的用戶零門檻獲得區塊鏈資產并且進入 Web3 時代，使用 NFT、DeFi、SocialFi、DAO 以及元宇宙的相關應用，為區塊鏈行業帶來更多使用場景。[2022/1/3 8:22:01]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

阿里巴巴在美獲得基于區塊鏈的原創音樂平臺專利:電子商務巨頭阿里巴巴已獲得美國專利和商標局授予的基于區塊鏈的原創音樂平臺相關專利，該區塊鏈平臺由一個驗證節點和多個音樂庫節點組成，驗證節點會對于音樂曲目進行“原創性分析”以評估樂曲、節奏等因素與音樂庫中其他曲目的相似程度。阿里巴巴表示，“目前唱片業的主要問題之一在于保護音樂曲目的板塊，該基于區塊鏈的平臺可以通過識別樂曲相似度以保護原創版權”。（coindesk）[2020/4/30]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

聲音 | 周云杰兩會提案：在區塊鏈等方面要有原創性技術突破:據新浪財經消息，3月7日上午，全國人大代表、海爾集團總裁周云杰以《以工業互聯網的創新引領，實現換道超車》為題做了發言，并對工業互聯網的創新提出建議，其中表示，建議解決好工業互聯網創新中，單一技術創新與整體架構創新之間的關系，要實現在單一技術領域上的引領，比如在人工智能、大數據、物聯網（NB-IOT）、5G、區塊鏈、標識解析、時間敏感網絡（TSN）、信息安全、網絡安全等方面，要有原創性技術突破。[2019/3/9]

USDT的性質分析·

中國網絡版權保護年度報告：將區塊鏈技術用于原創內容交易平臺:4月26日，2018中國網絡版權保護大會在北京召開，中國信息通信研究院在會上發布了《2017年中國網絡版權保護年度報告》。報告指出，在版權交易與合作方面，版權圖片開放平臺精準對接供需雙方，版權合作共贏模式步伐加快；區塊鏈技術也開始應用于原創內容交易平臺。[2018/4/26]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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