非法經營？USDT涉刑分析_USD:SDT

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

聲音 | 韓國青瓦臺發言人：反腐敗秘書室有必要對虛擬貨幣相關非法行為進行管制:據韓聯社消息，韓國青瓦臺發言人金宜謙今日表示，部分媒體將“青瓦臺特別監察班在制定加密貨幣對策的過程中收集資料”報道成是政府對民間人員進行核查，這與事實不符。特別監察班成員作為反腐敗秘書室的行政要員，對虛擬貨幣相關的非法行為進行管制，對國民的損失有必要制定相關政策。根據秘書官的指示，收集虛擬貨幣動向、非法行為及受害情況、（投機）過熱現象以及制定相關政策所需的基礎資料。由于加密貨幣被用作各種犯罪手段，所以很多人擔心會出現受害者。還有很多報道稱執政圈的部分人士在內的社會領導層參與了加密貨幣交易。[2018/12/18]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

動態 | 菲律賓游戲玩家成為非法加密貨幣采礦黑客的主要目標:據Cryptovest消息，網絡安全專家Pilao稱，菲律賓游戲玩家成為網絡犯罪分子的主要目標，其被犯罪分子利用計算機來挖掘數字貨幣，計算機面臨崩潰的風險。Pilao還稱：“游戲玩家必須意識到所涉及的隱私風險，特別是當大多數流行游戲最近都有在線組件或付費游戲商業模式時更需注意。“[2018/8/13]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

動態 | 近幾個月黑客非法挖礦攻擊行為下降:7月19日，據外媒報道，網絡安全公司Malwarebytes的一份研究報告顯示，近幾個月來，隨著利潤變得不那么豐厚，黑客的非法挖礦攻擊行為顯著減少。

報告稱，今年3月，人們的臺式電腦上發現了500萬個非法加密貨幣挖礦軟件，但在6月大幅下降至150萬。另外，商用臺式電腦礦工由1月早些時候的10萬人在6月下降至約3萬。[2018/7/19]

USDT的性質分析

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

FICO新專利監測非法加密貨幣交易:FICO九月份發布了一項專利，專利中概述了一種檢測“非法”加密貨幣交易的方法，該系統可以確定交易者是否存在欺詐或洗錢。專利中特別解釋說，該系統將從比特幣交易所收集數據，并利用數據為每筆交易制定“威脅評分”。具有較高威脅分數的交易將被標記，并在到達目的地之前被審查。[2017/12/27]

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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