肖颯：區塊鏈的法律邊界_區塊鏈:TOKE

◎ 文 《法人》特約撰稿 肖颯

近日，關于區塊鏈技術，常常引發這樣的思考和辯論：法律如何給區塊鏈技術及其應用賦能？也就是說，區塊鏈技術及其應用的法律邊界是什么？

諸如此類的問題，讓人不免疑惑，本文將按照如下邏輯展開討論：面對現實，將區塊鏈引入中國后出現的“幣圈”及其規制文件進行介紹；對區塊鏈技術本身的創新（又稱“鏈圈”），有哪些法律和規范性法律文件；區塊鏈技術及應用的刑事合規，以拒不履行網絡安全義務罪為例。

炒“幣圈”謹防被“割韭菜”

所謂“幣圈”是指以融資、激勵為目的，自行發行的虛擬代幣并在虛擬幣交易所進行幣幣交易及炒作虛擬幣的群體。“幣圈”涉及的關聯方有：發幣項目方（非國家）、虛擬幣交易所、炒幣者、代投者、幣值維護者、量化操作者等。“幣圈”通常的運作流程是：由項目方通過首次發行虛擬代幣（又稱ICO）向社會進行公開募集或私募比特幣等市場普遍認可價值的代幣（在私募的場合，項目方惜售，一般人要想買到幣需要通過代投者才能進行），之后，虛擬幣被項目方或買到幣的人掛到虛擬幣交易所進行交易，隨后，幣值維護者、量化交易者對幣價進行操作，虛擬幣的價格受整個交易所乃至整個虛擬幣交易全球市場的“熊市”“牛市”影響明顯，也可以說虛擬幣的價格波動大，虛擬幣交易定價體系不成熟，項目方聯合交易所制造消息影響幣價，造成了很多炒幣者血本無歸，俗稱“割韭菜”。

聲音 | 律師肖颯：上鏈數據保護目前存在法律盲區:據Odaily消息，5月28日，以“技術創新與融合”為主題的區塊鏈技術發展論壇（GBF）在貴陽國際生態會議中心舉辦。 在“共識——數據上鏈的標準及挑戰“圓桌對話中，關于上鏈數據的價值，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，數據上鏈存在一些問題，數據上鏈之后權利歸誰？怎么保護，怎么區分？中國目前的法律尚存在一些盲點。[2019/5/28]

其中，所謂首次發行虛擬代幣ICO是指項目方為激勵員工、融通資金、預售產品、承載服務等目的，而發行的以區塊鏈技術為底層技術的數字代幣（又稱：token）的行為。在國際范圍內，虛擬代幣分為：security token 和 utility token，前者以融資為目的；后者以預售商品、服務為目的。目前我國對于融資類虛擬代幣的態度明確，按照2017年9月4日央行等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱“代幣公告”），ICO在我國是一種“非法的公開融資行為”。同時，對于預售商品或承載服務的代幣而言，筆者認為，其實質是一種虛擬商品，我國民法總則認可了我國公民可合法持有虛擬商品。

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

發幣項目方，一般是指打著區塊鏈技術概念的基金會，這里的基金會在實際中常常是注冊在海外的基金會，如新加坡等國。在基金會成立的國家，發行虛擬幣進行融資并不違法，但基金會成立后的主要目的是發幣向中國居民進行融資，這些年在沿海地區不斷有外國基金會發幣后向社會公眾做“宣傳路演”誘使中國居民購買炒作虛擬幣。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

“鏈圈”的法律規制

基于區塊鏈技術廣泛應用于生活服務的各個方面的事實，對其進行規制也十分必要。我國相繼頒布了密碼法、網絡安全法、區塊鏈信息服務管理規定等法律法規來調整相關領域的社會秩序。

2020年1月1日生效的《密碼法》是對“區塊鏈”領域進行調整的最新的規范性法律文件。本法中的“密碼”是指：采用特定變換的方法對信息等進行加密保護、安全認證的技術、產品和服務。而利用區塊鏈技術將其收集的信息進行加密保護或安全認證，是法律意義上的“密碼”，受到密碼法的保護和規制。

聲音 | 肖颯：盜取、騙取ICO代幣是否構成犯罪與幣價掛鉤:12月20日消息，律師肖颯在其公眾號上發表題為“盜取非知名‘虛擬幣’，也構成犯罪嗎？”的文章，最后得出結論：盜取、騙取ICO代幣，是否構成犯罪，其實直接與幣價掛鉤，“山寨幣”“垃圾幣”沒有刑法保護的必要，因此，盜取、騙取這些代幣，不應該構成犯罪。如果該虛擬幣雖然出身違法行為，但是具有相當的市場價值，則盜取、騙取行為可能會構成犯罪。[2018/12/20]

我國對密碼實行分類管理，密碼分為核心密碼、普通密碼、商用密碼。如果使用區塊鏈技術為“政務系統”服務，就可能會涉及國家秘密等問題，相關服務者將承擔更強的保密義務。同時，公民、法人和其他組織可以依法使用商用密碼保護網絡與信息安全。國家“鼓勵和支持”密碼科學技術研究和應用，依法保護密碼領域的知識產權，并促進密碼科學技術進步和創新。

除了密碼法，從網絡安全法的層面來看，竊取他人加密保護的信息，非法侵入他人的密碼保障系統，或者利用密碼從事違法活動，由網絡安全法其他法律和行政法規追究其法律責任。從我國刑法的視角來看，上述行為還將涉嫌犯罪的行為，由第二百八十五條非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪等予以處理。

聲音 | 肖颯：此次投資者對OKex提供的非法期貨交易的指控罪名在中國無法成立:據財新報道，對于此次OKex事件，部分投資者提出該交易所提供非法期貨交易的指控，肖颯認為，這一罪名在中國是無法成立的，因為中國《公司法》《證券法》里證券是狹義的“證券”，交易的代幣在中國法律內并不會被認可為“證券”（security token），這與美國證券法案里的廣義“證券”不同。[2018/9/11]

技術領域的參照標準是工業和信息化部信息中心發布的《2018年中國區塊鏈產業白皮書》，書中系統地分析了我國區塊鏈產業發展現狀，對我國當前區塊鏈產業的生態構成進行了解析，總結我國區塊鏈產業發展特點，對我國區塊鏈產業的重要發展趨勢進行了展望，對于一些行業熱點問題也給出認識。筆者有幸擔任了本書法律部分的撰稿人，通過探討“對區塊鏈技術創新的法律保護”“智能合約的法律問題”“代幣發行融資的法律問題”“區塊鏈行業標準”這幾方面問題對區塊鏈產業法律政策和標準進行概述，同時匯總了與區塊鏈產業相關的國家和地方政策。

區塊鏈技術的刑事合規

一般而言，區塊鏈技術的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。

其中觸犯“拒不履行網絡安全管理義務罪”，并導致“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重”“有其他嚴重情節”等情形之一，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

網絡服務的提供者沒有履行法律規定的監管義務，首先直接引起行政違法，將被責令改正或受到行政處罰。此時，服務提供者不得提出不知違法利用行為的抗辯；其繼續提供服務的行為對此后行為人利用網絡服務從事的違法行為造成的危害結果具有因果關系，構成對違法行為的幫助。在被責令改正而拒不改正的情況下，上文所述被違反的法定義務都能夠成為“拒不履行網絡安全管理義務罪”的義務來源。

而這種“作為義務”上的區別為“鏈圈”的刑事合規提供了可能。首先，提供網絡服務的行為作為一種中立行為，關于其可罰性存在爭論的原因無非在于，服務本身具有莫大的社會利益，以至于對個人的微小風險在整體的利益看來是微不足道的。“中立的幫助”應受處罰的理由在于，如販賣兒童穢物品、散發穢傳單的行為所具有的危險性不再是對社會中個體而言的，具有為一般的社會所禁止的特征；這種危險的結果一旦出現，將造成重大的社會危害結果，或造成難以彌補的損失；因而中立的行為雖然有對社會有益的一面，仍然不得不在出現禁止的危險后，通過刑法對其加以禁止。

目前刑法規定的“經責令改正而拒不改正”的條款，一方面作為定罪條件，一方面也作為限制處罰的條件；實際上是對上述二律背反命題進行利益權衡的結果。在這一權衡過程中，行政執法部門的職責是在中立的服務提供者沒有發現其行為已經或即將造成嚴重社會危害的情況下，及時發現并責令服務提供者改正。一方面，對個體利益的保護要求行政執法機關的利益衡量和具體裁量，就保護而言存在滯后性和主觀性，也容易由于監管漏洞造成不可彌補的實際損失；另一方面對中立技術的促進和發展而言仍然具有較多限制，“涉刑”“入罪”的開口并不明確，一定程度上限制了技術的發展進步。

如上所述，在對中立行為的處罰中，存在技術發展與個人保護的矛盾。而就這些刑法認為值得通過禁止的方式予以特殊保護的法益而言，損害一旦出現就難以回復；尤其是在網絡犯罪中，一旦出現實際危害，將產生廣泛而嚴重的后果和社會影響。雖然刑法規定了拒不履行網絡安全管理義務罪，行政法中也規定了相關行政違法行為，并通過兩者的緊密銜接實現了調整的層次，在禁止的同時一定程度上保證了技術發展的空間，但這種“制衡”的手段只能說是權宜之策，很難說在技術本身中能夠解決可能帶來嚴重社會危害的根本問題。在違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴重后果、滅失刑事案件證據情節嚴重的情況下，即使服務提供者被責令改正甚至受到刑法處罰，在此之前違法信息已大量傳播，后果已經不可挽回；而由于不可克服的技術問題，雖經責令改正但仍造成嚴重后果的情形下，刑法處罰將導致技術的滅失和人才的流失，極大地限制相關互聯網技術的發展。

面對上述鏈圈的“囚徒困境”，依據于行政干預和刑法處罰的調整治理顯然很難起到理想的效果。不管是“看得見的手”還是“看不見的手”，都可能存在失靈的一刻；不論是事前的合規干預，還是事后的調整效果，游離于技術層面之外的法律調整都難以深入“鏈圈”的秩序本身。而深入“鏈圈”技術，讓技術“合規”這一抓手真正實現的必然要求是，將法律要求的作為義務內置于“鏈圈”的技術產品中。運用成熟的區塊鏈技術，上述解決思路不僅是必要的，更是可能實現的。只要將行政法規規定的義務類型內化入網絡服務提供者提供的服務中，利用智能合約“一旦寫入，必須執行”的特性，強制性地要求網絡服務提供者所提供的每一項服務都履行寫入合約的手續，完成法定義務的履行。

例如，通過在持久化合約代碼中要求合約方的身份信息驗證，即可容易地取代法律要求網絡服務提供者必須履行的消費者身份驗證的義務；由于區塊鏈技術具有隱私性和不可更改性的特征，一方面避免了因為身份驗證方式不一出現的身份信息偽造，另一方面也解決了網絡服務提供者所面臨的個人信息泄露的法律風險。（作者系中國銀行法學研究會理事）

▏來源：法人雜志 2020年第1期

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