《關于防范 NFT 相關金融風險的倡議》中可以看出哪些監管風向？_NFT:HDPUNK Vault (NFTX)

文/林軼杰律師

2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布了《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，該《倡議》是NFT如火如荼發展中首份由三協會出具聚焦NFT合規監管的文件，因此引發行業內的熱議，筆者也接到了部分圈內的朋友有關該《倡議》的咨詢，在此針對其中的熱點問題做一些解讀和分析。

01《倡議》的法律效力

我們談到的“法律”，廣義上來說是指《立法法》所賦予的立法權力的主體經一定的立法程序制定的規范性法律文件，包括憲法、狹義的法律、行政法規、地方性法規、規章、自治條例、單行條例等，這些法律有強制性的法律效力。而《倡議》從發布主體上來說，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會這三會均屬于行業協會，是行業自律性組織，沒有被授予立法權。從形式上來說《倡議》不是行業協會制定的團體標準，也不是嚴格的行業自律準則。從內容上說，相比于此前同樣是三協會發布的《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》，該《倡議》僅有呼吁性質，而并沒有此前《518公告》中“依照相關自律規范對其采取業內通報、暫停會員權利、取消會員資格等處分措施，并向金融管理部門報告”的協會內部制約手段。

因此，《倡議》并沒有法律效力，甚至在行業協會的會員內部，也沒有基于行業協會規章的強制力。

但盡管沒有法律的強制效力，這三個行業協會，都是由金融監管機關，包括證監會、保監會、銀監會等部委組織設立的，其發布的文件從一定程度上隱含著監管層面對于NFT發展的監管思路以及趨勢研判。而且，如果是區塊鏈行業的老兵，肯定對“協會文件”不會陌生，從行業歷史來看，協會發文后就有可能在半年內出臺相應的監管文件，就以上文中提到的《518公告》為例，該公告禁止三家協會所屬的金融機構開展與虛擬貨幣相關的業務，在短短4個多月之后十部委就發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，內容與之前三協會發布的《518公告》大同小異。

泉州市出臺《關于加快區塊鏈技術應用發展的若干措施》:12月14日消息，泉州市出臺《關于加快區塊鏈技術應用發展的若干措施》，加快形成技術創新、人才匯聚、市場安全有序的產業生態體系。據不完全統計，2021年泉州從事區塊鏈相關信息服務企業已達200余家，較去年增長了150%。（中國經濟網）[2021/12/14 7:38:11]

所以，盡管沒有強制性的法律效力，但是還是建議NFT行業的從業者予以重視并且依照其中的內容進行合規自查。

02法律之外，能讀出哪些信息？

NFT定義——非同質化通證

對于NFT行業來說，監管一直是懸在頭頂的達摩克里斯之間。筆者在處理NFT領域的法律咨詢時被問到最多的就是一個有關行業生死存亡的本源性問題“NFT藝術品是否合法？”。但恰恰是這個問題最難回答，因為行業發展太過迅猛，監管和現實肯定是有一定的時間差，并沒有專門的法律法規是規約NFT這個領域。甚至在法律行業內，對于NFT藝術品的性質本身、NFT屬不屬于諸多規范里指稱的“代幣”，都有著極大的爭議，有很多律師認為NFT即為代幣，所謂的NFT藝術品應該一刀切地管制，盡管存有溫和派的觀點，但也不敢打包票說NFT就絕對不會全盤視為“虛擬代幣”進行監管。所以，行業的從業者一直以來都是在灰色地帶跳舞，而筆者在處理相關的法律事務時，為了在法律法規不明晰的前提下進行合規，只能糅雜不同的部門法，合同關系歸屬于《民法典》、知識產權去尋求《著作權法》的指引、NFT平臺則參照電商平臺《電子商務法》來規約等等，但盡管這樣，達摩克里斯之劍仍在，行業依舊有一朝歸零的可能。甚至，在宣傳過程中，都只能倉頡造字地提出各式各樣的概念比如“數字藏品”、“虛擬藝術品”來替代原本的NFT字眼。

歷史上的今天 | 2017年9月4日央行等七部門聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》:2017年9月4日，中國人民銀行、中央網信辦、工信部、工商總局、銀監會、證監會、保監會等七個部門聯合下發《關于防范代幣發行融資風險的公告》，并且要求所有從即日起停止一切的代幣發行融資活動。七部門通知指出，任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，各類代幣發行融資活動應當立即停止。當日下午3點公告一出，各個交易所代幣價格一路下跌，其中，通過ICO融資發行的代幣跌幅最高，數種代幣跌破發行價，最高跌幅超過90%。

2021年9月3日，央行發布《中國金融穩定報告（2021）》。報告在展望部分中提到，虛擬貨幣交易等領域整治工作基本完成，已轉入常態化監管。[2021/9/4 22:59:41]

這份《倡議》并沒有一刀切地認為NFT是“虛擬貨幣”，而是開篇就將NFT定義為“非同質化通證”，這樣的定義方式一方面避免了NFT產品通盤落入之前海量的防止虛擬貨幣的規制中，讓行業有了一定的安全感；另一方面其實也起到了很好的指引效果，現實中隨著部分平臺二級市場的開放，產生了一定的金融化炒作，而這些炒作很多都是披著“數字藏品”、“數字文創”的外衣。扯開這些語詞上的創造，明確用NFT這種區塊鏈技術創造的成果為“NFT產品”有利于對行業進行有效監管。

肯定NFT的潛在價值

《倡議》開篇即為NFT行業一直以來的發展做了總結：

“NFT作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。”

山西省印發《關于加快推動區塊鏈創新發展的指導意見》:為加快推進山西省區塊鏈技術集成應用，山西省工業和信息化廳制定并印發了《關于加快推動區塊鏈創新發展的指導意見》。山西省將引進和培育一批區塊鏈創新企業和獨角獸企業，推動區塊鏈產業規模快速成長擴大，產業生態逐步規范成熟，構建形成區塊鏈與移動通信、物聯網、云計算、大數據和人工智能等新一代信息技術融合創新的數字經濟產業集群。（山西青年報）[2021/1/6 16:32:21]

在后文也表明要

“規范應用區塊鏈技術，發揮NFT在推動產業數字化、數字產業化方面的正面作用…….保護底層商品的知識產權，支持正版數字文創作品。”

這兩段從功能角度肯定了NFT在產業數字化、數字產業化方面的正面作用，也認可了NFT在促進文創產業方面的潛在價值。而相反，在之前虛擬貨幣的監管中，官方或者半官方機構并沒有承認過虛擬貨幣在金融活動或者產業發展中的正面積極作用，而是一直處于“警示”狀態，直到《關于防范代幣發行融資風險的公告》出臺，直接給行業進行負面定性。從這個角度來說，這份《倡議》對NFT行業的發展透露出正面積極的信號。

對NFT及底層資產作出了區分

《倡議》中明確指出“保護底層商品的知識產權，支持正版數字文創作品”以及“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品。”，說明協會層面已經非常清楚地將NFT以及其底層商品進行了二分法的區隔。正如筆者在此前文章中所介紹，NFT其實是一種“權益記錄憑證”，“權益”和“記錄憑證”之間有非常明確的界限，需要分別討論其合規性而不能混為一談，比如“權益”有知識產權，并不意味著“記錄憑證”就有知識產權。

政策 | 長沙市通過《關于加快區塊鏈產業發展的實施意見》:據長沙晚報消息，長沙市委副書記、市長胡忠雄昨日主持召開市長辦公會議，專題研究區塊鏈產業發展有關工作。會議審議并通過了《長沙市關于加快區塊鏈產業發展的實施意見》。胡忠雄要求，要把區塊鏈產業作為新一代信息技術產業的重要內容，突出技術場景應用，打造新的增長點。[2018/10/11]

但現實中有很多從業者對于NFT和其底層資產/商品的認知是混為一談的，這樣就催生了很多行業亂象，產生一些類金融的活動，但這些亂象并不意味著NFT技術本身的違法性。因此，對NFT及底層資產進行概念上的區隔，有利于后期出臺相應的規定進行精準監管。

03《倡議》中有哪些監管要點？

NFT底層商品的去金融化

《倡議》中提出“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發行交易金融產品”。

這一條和《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》的監管思路是一脈相承的，我國的金融資產需要在經有權部門批準成立的金融機構進行交易，而將NFT與證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產進行掛鉤的行為，本質上就是利用NFT不可篡改可信交易的技術特性繞過了監管，而這樣的行為顯然是后期監管的重點。

禁止削弱NFT的非同質化特征進行變相ICO

證券時報：央行營業管理部發布《關于開展為非法虛擬貨幣交易提供支付服務自查整改工作的通知》:據證券時報報道稱，近日央行營業管理部發布《關于開展為非法虛擬貨幣交易提供支付服務自查整改工作的通知》，要求轄內各法人支付機構自文件發布之日起在本單位及分支機構開展自查整改工作，嚴禁為虛擬貨幣交易提供服務，并采取有效措施防止支付通道用于虛擬貨幣交易。各單位應于1月20日將自查情況、已采取措施等上報營業管理部。通知還要求，各單位應加強日常交易監測，對于發現的虛擬貨幣交易，應及時關閉有關交易主體的支付通道，并妥善處理待結算資金，避免出現群體性事件。[2018/1/19]

《倡議》中提出“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資”。

這一條下相信行內朋友們的主要擔憂就是同一幅作品多份發售的行為，是否會納入“批量創設”或“變相ICO”的范疇。的確，目前NFT文創項目采用的大多都是一份作品對應多個NFT的模式。因為一方面作品的數量有限，如果一一對應就無法利用NFT非同質化的特征輻射到更多的文創收藏愛好者，另一方面如果一幅作品只發售一個NFT，即該NFT成為原作品在數字領域的“孤本”，那勢必會推高NFT產品的價格，達不到普惠性的效果，與發行NFT產品的初衷相背離。

相對于一些NFT文創項目每個NFT都有獨立的底層作品而言，一幅作品發售多份NFT在一定程度上降低了NFT的非同質化特征。但是筆者認為復制是作品當然的經濟價值產生方式，比如將一首歌批量錄制CD，將一幅畫批量印刷在服飾上，或者同一個作品授權給不同的主體進行商業運作。從法律規定來看，著作權的財產權中也有復制權、信息網絡傳播權等對應的權利予以支撐。因此，筆者對于同一個作品發多個NFT是否納入“批量創設”的規制范圍保留意見，另一方面，其實從文義角度理解，本條所指的是以“變相ICO”為目的“分割所有權”或者“批量創設”的行為，因此聚焦的應該還是NFT金融屬性的問題，并非一刀切所有同一個作品發多個NFT的行為。當然，就這一點，讓子彈飛一會兒，靜待最終靴子落地的形式。

計價和結算方式上的去代幣化

《倡議》中提出“不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發行交易的計價和結算工具。”

這一條倡議在實務中其實已經達成了大范圍的共識，不管是237號文還是更早的94公告都嚴令禁止虛擬代幣的交易及結算，實務中法律也不保護所有虛擬貨幣的交易。因此，NFT在結算上應該嚴格采用法定貨幣計價及結算。

NFT的投融資限制

《倡議》中提出“不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持”

這一條還是規制NFT的金融屬性，回歸NFT產品的商品化屬性，避免將NFT作為投資標的，變相炒作產品價格。從中也可以看出之后可能的NFT商品化監管傾向。

NFT平臺/發行方的信息披露的義務

《倡議》中提出“真實、準確、完整披露NFT產品信息，保障消費者的知情權、選擇權、公平交易權。”

這一條針對的是現實中某些平臺以及發行方利用信息優勢進行“割韭菜”或者侵犯消費者權益的行為，主要有以下幾種：第一是某些發行方/NFT平臺在沒有取得底層商品權利人充分授權的前提下就進行虛假宣傳，聲稱與某些機構、有影響力的個人有合作/授權，從而推動NFT的銷售，而往往在經辟謠后NFT的價值會大幅下跌。第二是在NFT發行中私自“鎖倉”或者預留，導致最終可能發放2000份的NFT產品最終只有500份真正流入買家之手，剩余1500份在發行方或者平臺手中，并在推高NFT價格后大量出手清盤。第三是有的NFT平臺/發行方在產品說明部分采用許多不明確模棱兩可的用語，導致消費者錯誤認知從而購買NFT。筆者也是NFT的收藏著，在某些平臺購買時甚至發現平臺/發行方完全不進行商品描述，最后買到手后筆者作為消費者根本不知道這個NFT的發售份數、原作品作者、獲得的權利等基本信息。

那么未來的監管趨勢肯定是要求NFT平臺/發行方充分履行信息披露的義務，至于在NFT領域有哪些信息需要披露，怎么披露，可以在監管未明確的前提下參考目前對于商品描述的有關規定，比如《消費者權益保護法》中要求經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息。橫向移植到NFT領域作參考，則NFT平臺/發行方至少需要向用戶提供NFT的原作品作者、鑄造者、區塊信息、權益描述、權益期限、發售份數等信息。

實名認證與反洗錢義務

《倡議》中提出“對發行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發行交易記錄，積極配合反洗錢工作”

該條在實務中也已經成為共識，在此前網信辦發布的《區塊鏈信息服務管理規定》第八條中也已經有類似的規定：“區塊鏈信息服務提供者應當按照《中華人民共和國網絡安全法》的規定，對區塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。用戶不進行真實身份信息認證的，區塊鏈信息服務提供者不得為其提供相關服務”

實名認證意味著可溯源，平臺進行實名認證也是為了進行自我保護，在涉及到詐騙、洗錢、非法集資這類刑事風險時能準確定位到實際有犯罪嫌疑的個人。當然，“實名認證、保存客戶身份資料和發行交易記錄”所帶來的一個延伸的問題就是NFT平臺/發行方需要基于《個人信息保護法》、《數據安全法》等法律法規保證其在處理、存儲、流動數據過程中的合規性。

04后記

前兩天看到一個數據，目前國內的NFT平臺已經有200家左右，相比于NFT藝術品剛剛興起的時候那幾家獨大，顯然呈現出了百花齊放的趨勢，也有越來越多的知名IP和機構入局NFT領域。從漫威、冰墩墩、CBA、敦煌到亞運會火炬，消費者喜聞樂見的NFT產品推動了數字文創的繁榮，筆者也收藏了許多自己喜歡的NFT產品。但與之而來的，行業的亂象也層出不窮，部分發行方/平臺打著傳統文化的旗號行金融運作之實，很多消費者也因此對NFT產業失去了信心。

在這個關鍵點上，《倡議》的發布對整個行業的健康發展至關重要。既肯定了NFT對于整個社會積極正面的影響，又提出了行業務必注意的行為“紅線”，警惕金融風險，就這一點其實是一個重大的利好，相信也降低了從業者對于NFT作為代幣一刀切監管的焦慮。有監管的市場才是一個可以持續發展的市場，相信《倡議》的推出會讓這個行業行穩致遠。

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