法律分析 | 趙東案將開庭，場外交易需謹慎_區塊鏈:官方數字貨幣

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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。

本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。

一、行為是否具有違法性

俄羅斯立法者向俄議會提交了關于NFT的法律草案:金色財經消息，俄羅斯立法者向俄羅斯議會提交了一項法律草案，旨在將NFT引入俄羅斯立法。該草案的作者表示，擁有NFT的人的權利需要得到保護，因為俄羅斯人目前正在自擔風險持有NFT。(news.bitcoin)[2022/5/22 3:33:32]

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

韓國銀行成立央行數字貨幣法律顧問委員會:韓國銀行（該國央行）成立央行數字貨幣法律咨詢小組，以幫助審查和修訂與央行數字貨幣相關的法律問題。該咨詢小組由金融領域的法律專家（主要為大學教授及律師）和韓國銀行法規制度負責人等六人組成。據了解，該法律咨詢小組最初將運營一年（2020年6月至2021年5月），之后將就是否延長運營期限進行具體討論。此前報道，6月9日，韓國銀行發布中長期發展戰略（BOK2030），制定了四大戰略目標和16項戰略任務。該戰略指出，為應對全球金融危機和支付結算方式的變化，韓國銀行將持續進行央行數字貨幣的開發研究和準備工作。另外，今年3月份，韓國已啟動為期22個月的數字貨幣試點計劃。5月份，韓國央行發布關于國外央行數字貨幣發展現狀的研究報告（以技術研究進展為中心），并表示將在在之后進行的數字貨幣試驗中運用去中心化技術等最新IT技術，以對未來支付結算系統進行創新和發展。[2020/6/15]

刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。

金色財經不支持有違法律法規、有悖公序良俗、誤導社會公眾的區塊鏈活動:金色財經作為一家區塊鏈領域專業媒體，始終堅持理性、建設性地推動區塊鏈行業健康發展，始終堅守區塊鏈更好服務實體經濟的理念。志同而道合，我們愿意以開放、包容態度，與行業內有此相同價值觀的各方合作。同時，我們強烈譴責任何有違法律法規、有悖公序良俗、誤導社會公眾的區塊鏈活動，這類活動過去不會，現在不會，將來也不會得到金色財經的認可和支持。[2018/5/28]

二、正犯的幫助行為

前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。

俄羅斯：將采用嚴格的法律術語來替代與加密貨幣相關的通俗叫法:俄羅斯總理德米特里?梅德韋杰夫（Dmitry Medvedev）日前透露，俄羅斯立法者將用諸如“數字貨幣”和“數字權利”等法律術語來代替“加密貨幣”和“代幣”等常用詞語。俄羅斯國家杜馬已經收到了兩份法律草案。下周，將對其中的一份草案進行初步探討。俄羅斯總理德米特里?梅德韋杰夫表示：“我們需要將基本條款轉化為法律語言。新規將有助于形成司法保護，避免濫用，防止資產轉移到不受控制的數字環境中，同時，形成計稅基礎。試圖規范數字世界里的一切絕對會適得其反，并且也不切實際。因為這個世界的變化非常迅速，我們需要靈活運用立法來制定一些基本的條款，從而，不對數字空間的發展造成影響。然而，找到這種平衡可能十分困難。”[2018/5/18]

我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。

三、場外交易是否合法

前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。

常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。

還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”

因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。

場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

References

?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.

?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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