肖颯：入局數字藏品的4大法律風險探究_NFT:區塊鏈

2022年，數字藏品不僅成為創業領域的熱門賽道，也掀起了一輪文化消費的浪潮。

但隨著數藏行業的發展，與法律相關的挑戰逐漸浮出水面。諸如：

數字藏品及其玩法是否存在打法律擦邊球的問題？

數字藏品轉贈、交易是否存在違法風險？

數藏IP授權與二創之間的侵權風險是什么？

……

這些問題不僅困擾著從業者，也是當前數藏行業“亂象”的問題所在。

6月15日，巴比特教育邀請到了北京大成律師事務所高級合伙人肖颯，主題分享《數字藏品入局的法律風險提示》。

以下內容來自公開課實錄，經巴比特整理。

NFT數字藏品的定位是文化數字化，不是全民炒作

誠然，當下經濟上行壓力巨大，能夠從市場中生長出一種新興商業模式，實屬不易。NFT數字藏品行業，它基于區塊鏈、智能合約對傳統藝術品進行數字化遷移，創造新的形式，符合互聯網發展新趨勢。數字藏品對于文化數字化是有貢獻的，必將被證明。

肖颯：比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響經濟管理秩序:針對“中銀協等三機構聯合發文明確金融機構、支付機構不得開展與虛擬貨幣相關的業務”新聞事件，肖颯表示，2013年對于比特幣給予法律定性是“特定的虛擬商品”，之后ICO而來數千種虛擬幣，這些虛擬幣很多淪為非法集資、組織領導傳銷活動罪的犯罪工具，自律組織作為行業自我約束的半官方協會，在看到問題后及時提醒會員，起到了表率作用。

雖然持有比特幣并不違法，但是比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響了經濟管理秩序，非主流數字貨幣的操作也讓老百姓的財產權受到威脅，此時有必要及時干預，防止炒幣過熱造成幣價崩塌，引發群體性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

然而，行業魚龍混雜。我們現在跟一些技術公司或大廠溝通時，大家會比較擔憂個別平臺做的“比較野”，完全是叢林法則。比較野的平臺活得蠻好，比較守規矩的平臺，二級市場開的比較晚，或者還沒有開，它就比較吃虧。

倘若，上述情形繼續惡化，NFT行業將很快被污名化，正如彼時的P2P行業一步一步被不是真正P2P的非法平臺給逼著退出歷史舞臺一樣。

要想防止NFT行業污名化，首先要把“瘋狂炒作”之風剎住，而不是助長炒作，甚至做“市值管理”。然后，我們要有一個比較清晰的定位，數字藏品實際上還是一個文化產品，而不是一個被炒作的對象。另外，我強烈建議要與害群之馬做切割，如果不是如此，孩子和水最后會被一起倒掉。

肖颯：國內從事USDT兌換業務可能會構成非法經營罪:10月30日，北京大成律師事務所合伙人肖颯撰文表示，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，?肖颯團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。[2020/10/30]

也可以設立一定的入場門檻，比如設置一些注冊資本的門檻或者對股東設置一定的要求。目前來看這個行業門檻太低了。

而二次交易這塊，或許可以從各省市在國家授權范圍內批設的交易場所入手，允許一部分有資質的交易場所接納NFT掛牌交易，在交易中心內部進行制度設置，降低金融屬性，既保護文化消費者的財產權，又給市場一定的自由空間。

聲音 | 肖颯：區塊鏈整頓行動已開啟，地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示：“據我們了解，監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上，也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中，我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到，區塊鏈技術正規軍‘出山’，‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今，幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

問題1、NFT的法律性質是什么？

在我國語境下，NFT的法律性質到底是什么？應當認為，在我國NFT是基于區塊鏈等加密技術產生的，具有不可復制、不可修改、不能切分的確認權屬和真實性的虛擬財產或者財產性利益的憑證。

可以把NFT想象成一個籃子，籃子里可能放了各種各樣的權益，這些權益并不固定，而是取決于IP授權合同或其它合同。NFT實際上就是個框，而不是里邊的內容。NFT自身只是一個號碼牌，不是著作權本身，也不是財產權本身，不要輕易給NFT財產權屬性。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

NFT以一種可以被信賴的技術形式，來宣布買受人與IP方共同享有部分著作權。可以說，NFT只是權利分享的一種形式，是一種權利憑證。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

從民法角度講，NFT數字藏品可以出質。NFT數字藏品底層作品的著作權質權登記有難度，但法律畢竟給了相應權利，市場主體可以根據自身業務模式進行申請和嘗試。

另外，NFT里邊包裹的權利，它根據不同國家、地區的法律而產生變化。總有人來找我們，希望出一份全世界通用的NFT授權合同。但是NFT并沒有統一的東西，又怎么會有通用的授權合同？

問題2、什么樣的作品能發NFT？

關于什么樣的作品能發NFT的問題，通過對NFT底層邏輯、法律性質的分析，可以發現能夠發NFT的作品，需要是IP方具有著作權的作品。

根據《著作權法實施條例》第2條的規定，作品是指藝術、文學和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，其具有以下三個特征：

1、必須是創造性智力成果；

2、能夠以某種有形形式復制；

3、必須具有獨創性。

我國著作權法第2條第1款規定，“中國公民、法人或非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”這里的“公民、法人或非法人組織”當然不包括動物在內。因此像獼猴自拍照，雖然有藝術感，很有趣，但它并不是我國《著作權法》意義上的作品，當然也無著作權法保護可言。

那么，AI作品是不是作品？在上海和北京兩地有相關的案件，最后對AI創作是不是作品的判定結果是不同的。所以說這里還存在很大的爭議。

作為創業者，也要根據地域來進行考慮，注意看這個地方它到底會更傾向于保護哪一種。大家要注意去了解和觀察。

問題3、數字IP的授權和二創之法律分析

在發行NFT前，簽訂IP協議時至少要約定的著作財產權包括，復制權、信息網絡傳播權、改編權。

復制權就是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。對NFT平臺而言，發行方在發行IP方授權的NFT時，其發行的并不是最原始的作品，并且基于利益最大化的考慮，大多會選擇多發的形式，如果不在IP協議中約定復制權，勢必會侵犯到著作權人的復制權。

信息網絡傳播權可以使得擁有者獲得原作者享有的在信息網絡上使他人獲取其作品的權利，成為“二東家”，只有這樣才能夠在合規的范圍內實現對音樂作品NFT的賦能。

改編權是著作權人所享有的改編作品，創作出具有獨創性新作品的權利。部分NFT平臺為了吸引更多用戶，推出將幾個獨立的NFT合成新NFT的玩法。在合成新的NFT過程中，難以避免得需要對原NFT作品進行調整，如果不對改編權進行事前約定，就大概率會造成對于著作權人權利的侵犯。

需要特別注意的是，作者創作“二創”作品的目的必須是為了介紹、評論或者說明原作品的某一問題，否則不屬于合理使用。有個辦法可解“二創”作品的問題嗎？有！向大IP購買改編權和信網權，雖然很貴，但能解決著作權侵權問題。否則，就只能苦思冥想，找不同的“意思表達”來凝結智慧成果，形成新的著作權了。

我們看到，一些經典的小說，比如沙丘，汲取這些作品的營養后創作的作品其實很多，你既要讓大家不斷創作，又要保護前人的著作權。這是一個困難的地方。

問題4、合法合規入局數字藏品

如果NFT交易異化為金融交易，“省級交易中心、市級交易中心牌照”能夠幫企業渡過法律難關嗎？

不能。非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從從事資金支付結算業務的，或其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，一張地方交易所的牌照確實是不足以支撐的，非法經營罪“出罪”的起碼要求是“國家規定”即國家一級的金融牌照。

這是因為，非法經營罪“出罪”的起碼要求是不違反“國家規定”，那么當前述業務按照國家規定需要國家一級的金融牌照，則地方金融監管部門若在未獲得國務院金融監督管理部門授權的情況下頒發的經營許可證無法阻擋非法經營罪的刑事風險。

NFT平臺法律風險主要講兩個，非法集資和作為幫助犯。

NFT是一個框，什么都能往里裝，你裝的到底是什么？如果你裝進來的權利是假的，或者是空的，這就是一個很嚴重的問題。

比如，徐悲鴻或是齊白石的作品，你賣30萬。這個NFT到底有沒有含有著作權？徐悲鴻已經過世超過50年以上，他的作品著作權部分權利已經沒有了。雖然還有署名權、修改權和保護作品完整權，但這些權利是人家繼承人的，你買了NFT也不屬于你。這類NFT會出現一系列問題，你賣的是空的權利。

另外，如果你買的NFT里沒有著作財產權，或者著作權有瑕疵。這可能有買空賣空欺詐的風險了，所以在這個問題上一定要把握住，平臺千萬不要出現買空賣空這種事情。一旦有欺詐風險離集資詐騙就很近。

此外，在寄售模式NFT平臺的實際運作過程中，平臺還有構成各類犯罪如詐騙罪的幫助犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的風險。

在寄售過程中，可能會存在寄售人為了賺取高額利潤故意炒作哄抬價格的情況。如果寄售人在炒作時采取了虛構事實或是隱瞞真相的方法誘使其他用戶從平臺購買寄售人寄售的NFT數字藏品，如寄售人對外宣稱其所持NFT數字藏品是NFT平臺內部珍藏版，未來有極大概率升值，那么在這種情況下其行為就有構成詐騙罪的可能。

而如果該寄售人進行大規模炒作，為NFT平臺所獲悉但卻并不予以制止，那么該NFT平臺就可能因為其不予制止的行為構成詐騙罪的幫助犯。在該詐騙行為主要是通過信息網絡做出的情況下，NFT平臺還將因為其明知寄售人利用信息網絡實施犯罪而為其犯罪提供技術支持或幫助而涉嫌構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

因此，對于采取寄售模式的NFT平臺而言，其還應當做好KYC工作，并且應當對日常交易行為進行監督，以防止不法分子惡意利用平臺實施違法犯罪行為，從而使得自身陷入不應有的刑事法律風險。

來源：DeFi之道

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