肖颯：加密數字資產之法律規制邏輯_數字貨幣:比特幣交易需要交個人所得稅嗎

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵錘打人，還是用機器人打人，從法律的后果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性為“物權”，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

肖颯：近來數字藏品NFT行業被屬地“處非辦”約談更像是一個摸底和基礎普法:11月11日消息，近來數字藏品NFT行業常常被屬地“處非辦”約談，各地采取的方式不一樣，但“力度把握”相似，南方一些省市采取的是屬地民警上門宣讀924文件的辦法，先了解項目情況和實控人情況，然后進行普法教育；北方一些省市采取的辦法是屬地金融辦聯合其他執法部門組成專班，先了解業務情況和實控人情況，再了解股東情況，采取穿透式監管的思路，查的較細。但，對比P2P網貸行業的約談，本次NFT約談更像是一個摸底和基礎普法。（肖颯lawyer）[2021/11/11 6:46:05]

2、確立多層次的法律規制體系

聲音 | 肖颯：數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策:中國銀行法學研究會理事肖颯發表專欄文章《數字貨幣“中國隊”，將如何改變未來？》。肖颯在文章中稱：我國數字貨幣如果采取傳統區塊鏈單一架構，可以想象是無法滿足“零售級”M0的交易需求。因此，我們發現DC\\EP采取的是雙層運營體系：央行不直接向社會公眾發放數字貨幣，而是由央行把數字貨幣兌付給各個商業銀行或其他合法運營結構，再由這些機構兌換給社會公眾供其使用。由此，我們可以判斷一個商業機會，未來各大商業銀行必然將爭奪“數字貨幣二次發行權”，為此他們會采購金融科技服務、網絡安全服務、存儲性能提升技術，還會豁出去進行賣力“銷售”以搶占數字貨幣零售高地。肖颯在文章最后還表示：相信未來數字法幣將會被大力推薦給公眾，相信這是大勢所趨，誰也不能螳臂當車。但是，我們建議慎重加載智能合約，尤其是當下，錢就是錢，別把錢弄成不實實在在錨定某種確定價值的東西。一旦數字法幣成了有價債券，成了不是錢的普通債權憑證，就沒有人信它了。屆時，我們可以預見黃金的價格又要瘋長，因此，數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策。[2019/8/12]

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為，用“如烹小鮮”的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 肖颯：國內部分區塊鏈公司提供“成立交易所或代發平臺幣”業務是違法的:據每日經濟新聞報道，近日，記者注意到一個既可以幫助客戶創建代幣又能一鍵開交易所的軟件。記者嘗試創建代幣，官網介紹該服務“操作簡單快捷，只需三步就能發行代幣：注冊登錄、填寫代幣信息、支付ETH”。創建頁面簡單粗暴，創建者需要輸入代幣全稱、代幣簡稱、初始發行總量、小數位數等最基礎的信息。記者了解到，除了創建代幣，該軟件還支持上幣和一鍵開交易所等服務。 中國銀行法學研究會理事肖颯對記者表示，2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》后，國內的交易所外移或關閉。國內部分區塊鏈公司宣傳能夠提供“成立交易所或代發平臺幣”業務，這是有違我國現行政策和法律的，其中提供“代發平臺幣”業務行為涉嫌觸犯我國《刑法》第二百二十五條非法經營罪，提供“成立交易所”業務的行為則是設立交易所行為的幫助行為，與參與投資設立交易所的投資人形成共犯關系，共同觸犯非法經營罪。[2019/7/10]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的“法律”這個層級，充其量是個規范性文件，甚至算不上部門規章。鑒于此，民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的，也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

聲音 | 肖颯：幣價大跌大漲與ICO監管規則尚不健全有關:據21世紀經濟報道消息，中國銀行法學研究會理事肖颯表示：好的項目需要融資，需要上交易所，獲得更多人的支持；欺詐項目的項目方更是要上交易所，通過幣價起伏收割韭菜。有交易便有需求關系，便有幣價起伏，這是ICO項目發行方幾乎躲不開的一件事，與ICO本身的運作機理有關，幣價大跌大漲則與ICO項目監管規則尚不健全有關。[2018/9/8]

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則。

加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

鑒于加密資產的確權來自社區共識，對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500余件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言，數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！

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