法規視角再探比特幣：它是證券嗎？_比特幣:SEC

日前，前美國商品期貨交易委員會主席、加密專家GaryGensler確認當選美國證券交易委員會主席。GaryGensler曾在MIT商學院任職并教授區塊鏈與貨幣課程，曾多次公開發言認為比特幣和以太坊都有明顯的證券特征，因此他的當任被認為是美國政府將加密貨幣納入全面規范監管的征兆。

比特幣交易在美國已經較為常見，證券市場中已經出現了比特幣期貨、比特幣期權等產品。與此同時，SEC不斷起訴他認為違規的其他加密貨幣，如Ripple、Telegram等，對加密貨幣監管表現出非常堅決的態度。在GaryGensler當任SEC主席后，可能會進一步加強監管力度，將比特幣和以太坊等主流加密貨幣納入監管框架。

在加密貨幣市場中，比特幣和以太坊等普遍被認為是一種“虛擬商品”而非證券產品，SEC能否將其納入證券法的監管中，需要進行證券屬性的認定。本文將以比特幣為例，通過豪威測試對它的證券屬性進行分析，探究監管可行性。

美參議員：敦促明確加密法規，并力挺Lummis-Gillibrand法案:7月16日消息，美國參議員Cynthia Lummis在Ripple案判決后作出聲明。Lummis強調，國會迫切需要為加密貨幣建立一個全面而明確的監管框架。此外，Lummis強調了Howey測試的重要性。

并繼續推廣自己的《負責任的金融創新法案》，即Lummis-Gillibrand法案。該法案由Lummis和參議員Kirsten Gillibrand共同提出。該法案旨在為加密市場提供監管框架，她還指出，維持Howey測試是Lummis-Gillibrand法案從一開始就采取的立場。[2023/7/16 10:58:21]

一、比特幣的基礎關系

在比特幣的外部關系中，存在發起人、礦工、二級市場投資者三類主體。當發起人開發出區塊鏈信息系統后，礦工投入電力、計算機設備增強自身算力，在一定概率下獲得區塊鏈系統創造出的支付型代幣，如比特幣。隨后可以將該代幣在二級市場上轉售給其他投資者。而比特幣的內部關系中只有礦工一類主體，礦工作為區塊鏈上的節點，可以對區塊鏈上的信息進行驗證、傳遞與儲存等系統運營行為，并在一定條件下對區塊鏈上的信息實施“分叉”，創造出新的代幣。而二級市場投資者不享有內部關系中的任何權益，僅能通過二級市場的再次轉售獲取收益，或將代幣作為商品服務的支付工具使用。發起者在完成區塊鏈系統的開發后便退出該系統，無法對后續發幣行為和持幣人施加任何干預。

趙長鵬辟謠：陳光英（Heina）不是比捷科技的秘密所有者，法定代表人身份是迫于法規:9月1日消息，針對陳光英（Heina Chen）是幣安神秘高管并遭受大量輿論攻擊的情況，趙長鵬在幣安官方博客撰文稱，他在2010年認識了陳光英，并在2015年創建比捷科技（幣安早期實體公司原名）時邀請她加入，負責管理后臺，由于中國對外國人的限制性法律，讓中國公民作為列出的法定代表人要容易得多，因此陳光英登記為該公司法定代表人。陳光英在2017年與幣安大多數人一樣離開中國。

“由于她的名字被列在了比捷科技的早期文件中，幣安詆毀者趁機散布了一個陰謀論，即陳光英是比捷科技的秘密所有者，甚至可能是幣安的所有者。結果，她和她的家人都成為了媒體和網絡巨魔的目標和騷擾。如果我知道這會對她的生活產生多大的負面影響，我永遠不會要求她做當時看起來如此無害的一步。”[2022/9/2 13:03:16]

二、豪威測試分析

盡管監管及法規尚未明確 但印度對加密衍生品的興趣正在上升:盡管印度最高法院仍在銀行業有關加密業務的未來進行審議，且有關法規尚不明確，但印度對加密衍生品的興趣正在提升。印度加密交易所CoinDCX首席執行官Sumit Gupta表示，在2020年初印度用戶對期貨交易的有巨大需求。Unocoin聯合創始人Sathvik Vishwanath對此表示贊同，他稱，雖然我們認為現在差不多是推出衍生品市場的時候了，但印度儲備銀行對銀行的限制使得進出市場變得復雜，并讓普通客戶望而卻步。（CoinDesk）[2020/3/3]

根據豪威測試，當資金投資到一項共同事業時，如果僅從他人的努力中獲得合理的利潤預期，則存在“投資合同”，即證券。特定的加密貨幣在出售時是否滿足豪威測試取決于個案事實和情況，下面將對比特幣逐一進行分析。

聲音 | 楊東：未來法規和技術應是金融監管業的兩大重點抓手:中國人民大學國家發展與戰略研究院金融科技研究中心主任楊東和中國人民大學法學院碩士研究生龍燕青聯合發文《禁止夸大式金融廣告，“傾斜性保護” 消費者》。對日前，人民銀行、銀保監會、證監會和外匯局聯合發布《關于進一步規范金融營銷宣傳行為的通知》，文章建議，在規范經營行為的基礎上，加強技術驅動型監管的應用，也是可探索的方向。日前，中央局曾專題學習區塊鏈，其實區塊鏈在金融行業有很強的應用價值。我曾經提出共票理論，“共票”是基于區塊鏈等技術實現集政府、勞動者、投資者、消費者與管理者多位一體的利益共享分配機制。類似于股票、鈔票、糧票的三票合一，具有共享、共治、共識的特點。未來，法規和技術應是金融監管業的兩大重點抓手。（新京報）[2019/12/30]

金錢投資

聲音 | 前CFTC主席：虛擬貨幣應由政府制定法規加以規范:據臺灣工商時報報道，美國前商品期貨交易委員會（CFTC）主席Gary Gensler在接受專訪時指出，ICO的不真實主要是沒有貼近實際使用，虛擬貨幣的美麗來自它的底層技術區塊鏈。虛擬貨幣市場自去年ICO集體暴斃以來，比特幣、以太幣、萊特幣等也歷經價格震蕩，市場地位卻愈見穩固，Gary Gensler認為，或許少數虛擬貨幣有朝一日能發展出多元用途、多渠道被接受，但至少也要等個5到10年的時間，現在說，都還太早。對于虛擬貨幣的發展及前途，Gary Gensler教授堅持從消費者保護的立場，由政府制定法規加以規范。[2019/3/25]

該要件要求購買者通過現金作為對價形式，向項目發起人提供資金。對此，SEC在多次調查報告中均主張現金并非豪威測試下的唯一對價形式，加密貨幣可以通過有償購買或其他方式獲得的，無論是以真實貨幣、另一加密貨幣還是其他形式的對價形式。通過所謂“獎勵計劃”分配而來的加密貨幣盡管缺乏貨幣對價，并不意味著不能滿足金錢投資要求。

如SEC在DAO調查報告中解釋，“在確定一項投資合同是否存在時，‘金錢’的投資不必采取現金形式”并且“盡管Howey提及‘金錢投資’，但很清楚，現金不是能形成投資合同的唯一出資形式或投資形式”。

因此就比特幣而言，礦工購買并發生損耗的挖礦機和消耗的電力，均可視為礦工支付的對價。

投資于共同事業

該要件要求存在橫向共性、廣義縱向共性以及狹義縱向共性三種情形。首先，“橫向共性”要求資金匯集，而比特幣的礦工投入的挖礦設備與電力資源是分散的，因此不符合橫向共性。

其次，“廣義縱向共性”要求投資者能否獲得收益取決于項目發起人的努力。盡管比特幣的發起人在完成區塊鏈系統的開發后便退出后續的代幣發行與交易，但整個流通過程仍是在發起人制定的代碼協議下進行的，礦工和二級市場投資者的收益一直受到代碼協議的影響，可見比特幣具有較為明顯的廣義縱向共性。

再次，“狹義縱向共性”要求投資者的收益、他人的努力均與最終的經營成果相結合。以二級市場投資者的視角來看，礦工的挖礦行為可以視為他人的努力，因為礦工的挖礦行為影響著二級市場的投資行為。這樣一來，比特幣似乎也可以符合狹義縱向共性。

投資人有收益預期

一般來說，投資者可能期望通過參與分配或者其他實現資產增值的方式來獲取收益，例如在二級市場上以增值的價格出售產品。當發起人、組織人或其他關聯第三方提供了影響事業成功的重要管理努力，并投資者合理地期望從這些努力中獲得收益時，這一要件便得以滿足。

就比特幣而言，若持幣人具有分享投資利潤或從代幣資產增值中獲得收益的權利，或者比特幣可轉讓或通過二級市場進行交易或預期將來可以轉讓或交易，同時比特幣的發行價格和可交易商品或服務的市場價格相關性不大，一般交易數量與普通消費者在使用或消費時會購買的商品或服務數量相關性不大時，持幣人更可能對收益存在合理預期。

具體而言，對礦工而言，對通過二級市場轉售產生收益預期；對二級市場投資者而言，考慮到比特幣的價格極不穩定，少有投資者將其作為純粹的支付手段，大部分投資者選擇基于比特幣的市場價格波動而產生收益預期。

收益僅來自他人的努力

該要件要求項目發起方、組織方或者其他關聯第三方進行了必要的管理努力，并且該努力將關鍵性地影響事業的成功，投資者僅需付出指定的費用及成本，并不實際參與項目的運營和管理。比特幣的利潤主要源于二級市場的交易價格波動，而非發起人或第三人的努力，而影響比特幣價格的因素主要包括礦工的挖礦行為、宏觀經濟、法定貨幣價格、監管政策等，其中除了挖礦行為，其他均屬于外部市場力量影響了基礎資產的供求而產生的價格增值，不屬于豪威測試下的“收益”。

因此，從二級市場投資者出發，如果把礦工視為他人，比特幣就可以符合這一要件。

三、結語

從上述分析中可見，比特幣是否具有證券屬性仍然存在一定的不確定性，原因在于“共同事業”這一要件認定的復雜性，導致“收益僅來自他人的努力”同樣不能確定。本質源于比特幣的投資者主體身份復雜，礦工雖然可以被定義為廣義上的投資者，但并不需要依賴他人努力，但二級市場投資者的收益卻要倚仗礦工的挖礦行為，這一問題為“他人”的界定帶來困難。

在實踐中，SEC曾明確表示，以比特幣和以太幣為代表的加密貨幣不屬于證券，但司法上法院對此采取回避態度，如在Shavers案中，法院僅對涉案另一加密貨幣進行證券屬性的分析，而未對比特幣作出回應。不知這樣的局面是否會因為GaryGensler的上任出現轉變，他是否會采取行動將比特幣等代幣納入監管體系，讓我們靜觀其變。

References

柯達.區塊鏈數字貨幣的證券法律屬性研究——兼論我國《證券法》證券定義的完善.金融監管研究,2020(06):21-40.

?SEC,Frameworkfor“InvestmentContract”AnalysisofDigitalAssets.https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets#_edn9.

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