法規視角再探比特幣：它是證券嗎？_比特幣:區塊鏈存證流程圖

日前，前美國商品期貨交易委員會（CFTC）主席、加密專家Gary Gensler確認當選美國證券交易委員會（SEC）主席。Gary Gensler曾在MIT商學院任職并教授區塊鏈與貨幣課程，曾多次公開發言認為比特幣和以太坊都有明顯的證券特征，因此他的當任被認為是美國政府將加密貨幣納入全面規范監管的征兆。

比特幣交易在美國已經較為常見，證券市場中已經出現了比特幣期貨、比特幣期權等產品。與此同時，SEC不斷起訴他認為違規的其他加密貨幣，如Ripple、Telegram等，對加密貨幣監管表現出非常堅決的態度。在Gary Gensler當任SEC主席后，可能會進一步加強監管力度，將比特幣和以太坊等主流加密貨幣納入監管框架。

在加密貨幣市場中，比特幣和以太坊等普遍被認為是一種“虛擬商品”而非證券產品，SEC能否將其納入證券法的監管中，需要進行證券屬性的認定。本文將以比特幣為例，通過豪威測試對它的證券屬性進行分析，探究監管可行性。

韓國金融監管局在積極審查與穩定幣和DeFi相關的新加密貨幣法規:金色財經報道，韓國金融監管機構周二一起討論如何解決本月 TerraUSD 穩定幣崩盤的后果。?據當地新聞報道，在國民議會召開緊急會議后，金融監管局 (FSS)、公平貿易委員會 (FTC) 和金融服務委員會 (FSC) 分享了最新消息。?FSS 透露，在 Terra 區塊鏈倒閉后，它計劃檢查提供與 Terra 區塊鏈相關的金融服務的公司的場所。

此外，FSS 將開發一項研究服務，旨在分析在國內交易所流通的加密貨幣和數字資產的風險。然后，該服務將根據這些資產的風險特征對其進行分類。FSC還宣布正在積極審查與穩定幣和DeFi相關的新加密貨幣法規。?[2022/5/25 3:39:23]

在比特幣的外部關系中，存在發起人、礦工（即認購投資者）、二級市場投資者三類主體。當發起人開發出區塊鏈信息系統后，礦工投入電力、計算機設備增強自身算力，在一定概率下獲得區塊鏈系統創造出的支付型代幣，如比特幣。隨后可以將該代幣在二級市場上轉售給其他投資者。而比特幣的內部關系中只有礦工一類主體，礦工作為區塊鏈上的節點，可以對區塊鏈上的信息進行驗證、傳遞與儲存等系統運營行為，并在一定條件下對區塊鏈上的信息實施“分叉”，創造出新的代幣。而二級市場投資者不享有內部關系中的任何權益，僅能通過二級市場的再次轉售獲取收益，或將代幣作為商品服務的支付工具使用。發起者在完成區塊鏈系統的開發后便退出該系統，無法對后續發幣行為和持幣人施加任何干預。

歐洲議會推遲對加密資產法案擬議法規中有關PoW辯論的投票:2月25日消息，為了回應來自加密世界的憤怒，歐盟議會推遲了一項針對其加密貨幣市場監管的關鍵投票。被稱為MiCA的“加密資產市場指令”本已列入2月28日的投票名單，將由歐洲議會與歐盟理事會和歐盟委員會進行辯論。然而，歐盟議員、負責投票的報告員Stefan Berger今天表示，此次投票已被推遲。

一名接近該指令談判的消息人士稱，爭論的要點是后期的變化，一些人將其解讀為針對PoW網絡的禁令。在信息泄露后引發了負面報道和Twitter上鋪天蓋地的回應后，右翼和中右翼成員撤回了對最新修正案的支持。

Berger在Twitter上解釋說：“作為報告員，對我來說最重要的是，MiCA指令沒有被誤解為事實上的比特幣禁令。”（The Block）[2022/2/25 10:16:20]

根據豪威測試，當資金投資到一項共同事業時，如果僅從他人的努力中獲得合理的利潤預期，則存在“投資合同”，即證券。特定的加密貨幣在出售時是否滿足豪威測試取決于個案事實和情況，下面將對比特幣逐一進行分析。

美國SEC主席：國會應就加密貨幣交換法規做出明確規定:美國SEC主席Gary Gensler上任三周后表示，美國國會可以通過起草一些圍繞加密貨幣交易法規的法律來幫助保護加密貨幣投資者，并指出目前SEC的管轄權有限。Gary Gensler表示：“我認為，這個接近2萬億美元的市場，加密資產市場可以從更好的投資者保護中受益。如果國會采取行動，因為目前在美國證券交易委員會或我們的機構商品期貨交易委員會中，這些加密資產的交易所交易沒有監管框架，這可能會灌輸更大的信心。目前，在這些加密貨幣交易所周圍沒有市場監管者，因此實際上沒有針對欺詐或操縱的保護措施。”（CoinDesk）[2021/5/11 21:50:13]

（1）金錢投資

該要件要求購買者通過現金作為對價形式，向項目發起人提供資金。對此，SEC在多次調查報告中均主張現金并非豪威測試下的唯一對價形式，加密貨幣可以通過有償購買或其他方式獲得的，無論是以真實貨幣、另一加密貨幣還是其他形式的對價形式。通過所謂“獎勵計劃”分配而來的加密貨幣盡管缺乏貨幣對價，并不意味著不能滿足金錢投資要求。

聲音 | 俄羅斯議員：加密法規將再次推遲 但央行或允許人們“有條件”使用加密貨幣:此前有報道稱俄羅斯財政部正考慮立法將加密貨幣劃分為三種類別進行監管，總理Dmitry Medvedev要求確保該法案于11月1日之前通過。但據塔斯社報道，俄羅斯議會將再次推遲加密貨幣法規。負責起草區塊鏈法案的議會財政委員會主席Anatoly Aksako表示，無法及時準備好該法案。不過，Aksako也表明，可能有辦法繞過目前阻礙該法案進展的僵局。Aksakov曾說，在加密貨幣政策上，俄羅斯正處于一個“十字路口”，面臨著二元選擇。不過他表示有可能達成“妥協”，“讓人們有機會在俄羅斯使用加密貨幣”。但他補充道，俄羅斯央行需要提供“許可”，并希望保留一定的控制權。Aksakov坦言，央行“堅決反對”加密貨幣。Aksakov將“無擔保加密貨幣”描述為“真正的危險”，但他認為穩定幣“非常真實”，與此同時，俄羅斯最大、最熱衷于加密的銀行之一——俄羅斯聯邦儲蓄銀行（Sberbank）行長Herman Gref也呼吁政府采取“自由放任”的方式監管穩定幣。Gref還認為，Libra可能不會在俄羅斯推出，因為許多俄羅斯企業曾嘗試推出類似的數字代幣，但均已失敗告終。（Cryptonews）[2019/10/13]

如SEC在DAO調查報告中解釋，“在確定一項投資合同是否存在時，‘金錢’的投資不必采取現金形式”并且“盡管 Howey提及‘金錢投資’，但很清楚，現金不是能形成投資合同的唯一出資形式或投資形式”。

動態 | 馬耳他將在明年推出新法規監管加密貨幣行業:據coincryptorama消息，馬耳他作為標志性的“區塊鏈島”正成為世界上第一個管理數字賬本技術的司法管轄區。從今年11月生效的馬耳他法規中受益的加密貨幣交易所，正在受監管市場的規定下生存。馬耳他的金融監管機構Joseph Cuschieri表示，目前正在過渡階段，交易所必須在2019年獲得許可證才能繼續經營。新法律相當嚴格，預計將阻止不可靠的運營商，這對該行業是有希望的，因為它推動了行業整合，并為使用該平臺的交易員提供安全保障。[2018/12/15]

因此就比特幣而言，礦工購買并發生損耗的挖礦機和消耗的電力，均可視為礦工支付的對價。

（2）投資于共同事業

該要件要求存在橫向共性、廣義縱向共性以及狹義縱向共性三種情形。首先，“橫向共性”要求資金匯集，而比特幣的礦工投入的挖礦設備與電力資源是分散的，因此不符合橫向共性。

其次，“廣義縱向共性”要求投資者能否獲得收益取決于項目發起人的努力。盡管比特幣的發起人在完成區塊鏈系統的開發后便退出后續的代幣發行與交易，但整個流通過程仍是在發起人制定的代碼協議下進行的，礦工和二級市場投資者的收益一直受到代碼協議的影響，可見比特幣具有較為明顯的廣義縱向共性。

再次，“狹義縱向共性”要求投資者的收益、他人的努力均與最終的經營成果相結合。以二級市場投資者的視角來看，礦工的挖礦行為可以視為他人的努力，因為礦工的挖礦行為影響著二級市場的投資行為。這樣一來，比特幣似乎也可以符合狹義縱向共性。

（3）投資人有收益預期

一般來說，投資者可能期望通過參與分配或者其他實現資產增值的方式來獲取收益，例如在二級市場上以增值的價格出售產品。當發起人、組織人或其他關聯第三方提供了影響事業成功的重要管理努力，并投資者合理地期望從這些努力中獲得收益時，這一要件便得以滿足。

就比特幣而言，若持幣人具有分享投資利潤或從代幣資產增值中獲得收益的權利，或者比特幣可轉讓或通過二級市場進行交易或預期將來可以轉讓或交易，同時比特幣的發行價格和可交易商品或服務的市場價格相關性不大，一般交易數量與普通消費者在使用或消費時會購買的商品或服務數量相關性不大時，持幣人更可能對收益存在合理預期。

具體而言，對礦工而言，對通過二級市場轉售產生收益預期；對二級市場投資者而言，考慮到比特幣的價格極不穩定，少有投資者將其作為純粹的支付手段，大部分投資者選擇基于比特幣的市場價格波動而產生收益預期。

（4）收益僅來自他人的努力

該要件要求項目發起方、組織方或者其他關聯第三方進行了必要的管理努力，并且該努力將關鍵性地影響事業的成功，投資者僅需付出指定的費用及成本，并不實際參與項目的運營和管理。比特幣的利潤主要源于二級市場的交易價格波動，而非發起人或第三人的努力，而影響比特幣價格的因素主要包括礦工的挖礦行為、宏觀經濟、法定貨幣價格、監管政策等，其中除了挖礦行為，其他均屬于外部市場力量影響了基礎資產的供求而產生的價格增值，不屬于豪威測試下的“收益”。

因此，從二級市場投資者出發，如果把礦工視為他人，比特幣就可以符合這一要件。

從上述分析中可見，比特幣是否具有證券屬性仍然存在一定的不確定性，原因在于“共同事業”這一要件認定的復雜性，導致“收益僅來自他人的努力”同樣不能確定。本質源于比特幣的投資者主體身份復雜，礦工雖然可以被定義為廣義上的投資者，但并不需要依賴他人努力，但二級市場投資者的收益卻要倚仗礦工的挖礦行為，這一問題為“他人”的界定帶來困難。

在實踐中，SEC曾明確表示，以比特幣和以太幣為代表的加密貨幣不屬于證券，但司法上法院對此采取回避態度，如在Shavers案中，法院僅對涉案另一加密貨幣進行證券屬性的分析，而未對比特幣作出回應。不知這樣的局面是否會因為Gary Gensler的上任出現轉變，他是否會采取行動將比特幣等代幣納入監管體系，讓我們靜觀其變。

References

柯達.區塊鏈數字貨幣的證券法律屬性研究——兼論我國《證券法》證券定義的完善[J].金融監管研究,2020(06):21-40.

?SEC, Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets. https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets#_edn9.

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