數字貨幣對沖外匯的交易 是否能被定性為非法經營罪？_數字貨幣:usdt幣怎么交易

在大多數國家，當地法定貨幣兌換外匯，往往會受到諸多監管。但是隨著數字貨幣，特別是USDT這類穩定幣的出現，不同法幣的兌換可以通過數字貨幣作為媒介進行轉換，通過此種方式進行跨境的資金轉移，使得監管部門更難以管控。

此前相關走地下錢莊的“法幣對敲”模式可謂是相當“隱蔽”，因為單純的法幣對敲模式下，人民幣交易流水和外幣交易流水分別在境內和境外發生，已經是很難察覺，但是人民幣的接收方和打款方，往往無法解釋此類大額資金流動的真實原因（非法換匯），根據人民幣流水可以順藤摸瓜調取相關證據。

但是，一旦以數字貨幣/虛擬幣作為媒介，比如使用人民幣購買USDT，然后以美金交易對出售USDT，在境外接受數字貨幣對應美金，此種數字貨幣對沖交易下，人民幣最終還是轉換成了美金，如果分割來看，購買USDT，出售USDT的行為都只是單純的數字貨幣買賣行為，人民幣的交易流水，背后承載的是合法的數字貨幣交易。

經濟學家：受海外數字貨幣發展影響 墨西哥央行可能將被迫發行數字比索:1月13日消息，花旗集團子公司CitiBanamex高級經濟學家Sergio Kurczyn在接受采訪時表示，無論是喜歡與否，如果由于海外數字貨幣發行而使墨西哥支付系統“受到入侵”，那么墨西哥央行將可能被迫發行數字比索。與此同時，他稱，若比特幣和已經計劃中的全球穩定幣獲得成功，則可能使世界各國的中央銀行采取行動。（Cryptocurrency News）[2021/1/13 16:02:13]

類似模式下，多年前有過被指控非法經營罪的案例，但是檢方最終決定不起訴，原因并非證據不足，而是檢方認為這種交易不屬于換匯，而是屬于數字貨幣買賣。

筆者認為當時的檢方的認定是正確的，買賣外匯類非法經營罪侵犯的客體是國家的外匯金融管理秩序，對象是外匯，數字貨幣本身不是法幣，更難稱外匯，因此不能定性為外匯類非法經營罪。

斯坦福大學與國際電信聯盟發起數字貨幣全球倡議:斯坦福大學與國際電信聯盟（ITU）聯手發起了數字貨幣全球倡議（DGCI），主要目標是研究由技術架構、安全、央行數字貨幣和其他數字貨幣的監管和政策帶來的技術影響和挑戰、數字貨幣技術趨勢以及與金融包容性等方面。DGCI下成立了三個工作組，以推動數字貨幣的標準化和創新性應用，解決基礎架構、安全性和信任。第一個小組負責架構、交互性要求、使用案例（AIRU）。第二個小組負責政策和治理（PG）。第三個小組負責安全和保證（SA）。（Forbes）[2020/7/30]

但是，這種監管的空白區，未來可能發生改變，監管層已經明確注意到此種行為的風險。

近期,國家外匯管理局副局長陸磊表示,應用區塊鏈技術,可以輕松繞開銀行,實現資金跨境流轉。與此同時,數字貨幣洗錢也是潛在威脅——用各種虛擬幣作為中介,先將匯款人所在地的法幣轉為代幣,再在收款端將代幣轉為收款人所在地的法定貨幣,在事實上完成跨境支付。

動態 | 傳統匯款公司利用區塊鏈搭建數字貨幣支付網絡:據EthereumWorldNews消息，傳統匯款公司Tempo宣布采用Stellar（XLM）作為其數字貨幣支付網絡的底層代幣。受此利好消息影響，XLM上漲8.39%，目前全球均價為0.22美元。[2018/7/16]

由此可見，從行政監管層面，官方已經注意到此種行為可能會涉嫌相關風險，即監管層認為數字貨幣交易行為本身已經擁有了跨境支付功能，而對于數字貨幣交易平臺提供和去中心化交易服務，成為了監管空白區，未來加強這類監管或成可能。

但是，監管的手段有多種，行政違法還是刑事犯罪？

從外管局人士的發言來看，相關部門已經把這種雙向對沖交易模式整體評價為一種非法兌換外匯的行為，違反了《外匯管理條例》。數字貨幣交易者的身份，已經轉換成為了一個換匯者。但是從單個行為來看，此種行為，不管是人民幣買入數字貨幣，還是賣出數字貨幣收取外匯，每一步都是正常的數字貨幣交易行為，其交易的目的到底是炒幣獲利還是轉賬資金，實際上比較難以判斷。如何區分，需要更加明確的監管規定和實踐經驗，可能會以交易是否有獲利結果、交易金額、頻次、方式等等作為重點評判依據，從而對相關換匯的評級給予相關的行政處罰。

韓國監管機構：在數字貨幣交易所現場調查中未發現明顯違反金融法的行為:1月23日上午，韓國金融委員會和金融監督局公布了數字貨幣交易所反洗錢義務的調查結果。金融監督委員會副主席表示在此次調查中沒有發現明顯違反金融法的問題，因此沒有對交易所采取強制措施，其內部工作的不足將通過指導方針及銀行的引導進行自我糾正。韓國金融委員會相關人士接受提問時稱：每天交易金額超過1千萬韓元、一周超過2千萬韓元的行為視為可疑交易，用戶需要報備資金來源；如果經營企業拒絕提供資料或者沒有被指定為合法經營場所，銀行了解情況后應該立即取消向其提供服務，目前經營單位的法人賬戶將以3個月為單位進行審核，銀行內部自行判斷是否暫停對其的服務。[2018/1/23]

提供交易的平臺是否會變性為地下錢莊？

根據目前相關法律法規的規定，對于提供非法的外匯交易，倒買倒賣外匯的相關平臺和個人，比如地下錢莊，一般是定性為非法經營罪。而一旦外管局或相關監管單位將這一種通過數字貨幣作為中介雙向換匯交易定性為非法買賣外匯，那交易平臺是否會構成一個提供倒買倒賣交易的地下錢莊？

去中心化的交易模式下，不存在中央交易對手

問題的關鍵就看交易平臺是否承擔了一個中間交易方（地下錢莊）的角色。如果是采用C2C的模式，往往并不存在一個中間交易方。因為通過C2C的交易，也就是客戶向平臺上的其他數字貨幣持有者購買，平臺本身只是提供數字貨幣交易的信息和外部監督服務，比如 A 客戶持有人民幣向 B 客戶購買數字貨幣，然后將數字貨幣出售給 C 客戶獲得相關的外匯，此種去中心化的交易模式下，根本就不存在一個中間交易對手。因此即便能夠判定 A 客戶屬于違反外匯管理條例違法兌換外匯，也無法找出為其提供服務的地下錢莊在哪里，刑事打擊的重錘會遇到難題。而且即便是 B 和 C 就是同一個客戶或承兌商，也不能夠直接認定其開展了兌換外匯的業務。

但是如果有一家公司或團隊，專門開展以數字貨幣為媒介的外匯兌換服務，其在數字貨幣交易平臺上專門招攬客戶為其提供人民幣-數字貨幣-外匯的全套兌換服務，也就是說其開展業務的本身目的，是收取外匯兌換的傭金，而不是賺取數字貨幣漲跌的兌換差價，此種行為在未來的監管模式下是有可能被定性為非法買賣外匯型非法經營罪的。

因為，在這種業務模式下，即便從單個交易行為來看屬于數字貨幣買賣，但是提供此類交易的中介平臺或者承兌方，即便不是開展外匯業務，也屬于一種跨境支付業務，即便不是定性為買賣外匯類非法經營，也可能定性為開展違法的支付結算業務。這種將單個合法行為綜合判斷成相關的違法犯罪行為的模式并不少見。比如在非法集資案件領域， P2P的超級債權人模式，從單個行為模式來看，債權持有人和投資者（債權受讓人）之間的債權轉讓行為屬于合法的民事行為，但是，如果整體評價超級債權人的這一種針對不特定對象的債權轉讓行為，就會被判定為一種非法的面向公眾融資行為，涉嫌非法吸收公眾存款罪。

或許不久的將來，會有相關的部門規范性文件，甚至兩高的司法解釋對此問題進行規定。

作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任、盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

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